Rumos do Direito Eletrôn=
ico
M&=
aacute;rio
Antônio Lobato de Paiva
Advogado-assessor da
Organização Mundial de Direito e Informática
E-mail: malp@interconect.com.=
br
Sumário:<=
/span> I- Intró=
ito; II-
O Direito Eletrônico; III- Proteção de dados; IV- Pesqu=
isa;
V- Inclusão Digital; VI- Delitos virtuais; VII- SPAM- Mensagens
não solicitadas; VIII- Contratos Eletrônicos; IX- Monitorament=
o do
Correio Eletrônico; X- Informatização da Cultura
Jurídica; XI- Bibliografia; XII- Sites Consultados
I-
Intróito
O ano de 2003 foi, sem dúv=
ida
alguma, um dos mais importantes para o estudo do Direito Eletrônico. =
Nele
podemos constatar que vários eventos e estudos foram feitos no senti=
do
de evoluir soluções jurídicas para os problemas advind=
os
do espaço cibernético.
No entanto, em matéria de
legislação, continuamos praticamente estagnados apenas com
projetos de lei contribuindo assim, sobremaneira, nas dificuldades para
desenvolver o comércio eletrônico e outras atividades ligadas a
relações virtuais.
Resolvemos então com este =
estudo
balizar os leitores sobre alguns temas que foram discutidos ao longo do ano
pelos profissionais do direito eletrônico nacionais e estrangeiros e =
que
serão objeto de inúmeros estudos no presente além de
indicar algumas home-pages que
contém documentos e informações importantes e ú=
teis
para aqueles que desejam se aprofundar na matéria.
Resolvemos então, come&cce=
dil;ar
pelo tema que consideramos ter maior importância na esfera
jurídico-virtual que é o desenvolvimento doutrinário e
legal do Direito Eletrônico.
II-
O Direito Eletrônico
Percebemos a evoluçã=
;o do
pensamento na comunidade jurídica internacional no sentido de n&atil=
de;o
mais adequar a estrutura doutrinária e legal vigente aos fatos concr=
etos
advindos do mundo virtual e sim, criar novos mecanismos aptos a emprestar s=
egurança
jurídica nas relações digitais.
Eventos como, por exemplo, o ciclo de palestras sobre o Consumidor =
e a
Internet promovido pela Associação Cidade Verde, onde abordam=
os a
questão do Direito Eletrônico como um novo ramo da ciênc=
ia
do direito, já vislumbram a necessidade de exposição
singular do tema nos colóquios jurídicos.
Em doutrina alienígena, o mesmo sentimento, ou seja, o do
surgimento de um Direito Informático, encontra respaldo em vá=
rios
países como por exemplo o México que já possui livros =
sobre
o assunto, como o do professor Júlio Téllez Valdéz
intitulado “Derecho
Informático” que tivemos a honra de ser presenteado pelo
próprio autor com um exemplar.
Para nossa felicidade vários fatos ocorridos principalmente =
em
matéria de doutrina alienígena nos levam a crer que nossa
proposta esta vingando e tornando-se um caminho de esperança. Dentre
esses acontecimentos podemos citar uma das conclusões do III Congres=
so
Andino de Direito Informático realizado em setembro de 2003 em Lima -
Perú, publicada no site =
alfa-redi.org, que vai de encontro=
com o
nosso pensamento inclusive recomendando a implantação de uma
cadeira de Direito da Informática obrigatória nas universidad=
es
conforme podemos perceber nas palavras abaixo transcritas que representam u=
ma
das conclusões do evento:
Desenvolvimento do Direito
Informático
Como
ciência do Direito em formação, o Direito
Informático necessita de suporte filosófico jurídico p=
ara
a construção doutrinária razão pela qual toda a
área jurídica necessita de fontes com as quais possam ser
utilizadas em litígios emergentes do uso dos meios tecnológic=
os,
facilitando a tarefa do julgador na aplicação da
sanção;
Foi reconhecido os avanços=
no
desenvolvimento dogmático. Em doutrina, foram debatidos temas pontua=
is,
seja no comércio eletrônico, firma digital dentre outros,
porém, o estudo integral desde a perspectiva do Direito
Informático como tal merece especial atenção. Por isso=
, a
inquietude de mostrar pensamentos sustentatórios, como os expostos,
tarefa com a qual devemos seguir trabalhando.
Recomendação
É
necessário criar espaços de investigação e
desenvolvimento de uma sociedade da informação na regiã=
;o
andina, para o desenvolvimento de políticas públicas e marcos
regulatórios que tenham que ser enquadrados dentro de um modelo de d=
ireito
informático. É pois, uma recomendação do presen=
te
congresso de estabelecer uma Cátedra permanente, desde a comunidade
Andina, dedicada aos temas de políticas públicas da Sociedade=
de
Informação bem como um marco regulatório, de modo tal =
que
sirva para o desenvolvimento local e regional de políticas e normas.=
III-
Proteção de dados
A preocupação &eacu=
te;
mundial. Com a proliferação do acesso e a inserç&atild=
e;o
de dados cada vez maior na Internet direitos conquistados ao longo de
séculos como o direito à privacidade e intimidade vem sendo
dilacerados causando também, uma interminável
variação de discriminações.
Em julho de 2003 o Instituto de
Investigación para
Nesta reunião, que contou =
com a
participação de diversos ministros e magistrados de Cortes
superiores de vários países da América do Sul e Centra=
l,
foram desenvolvidas teses e exposições que culminaram na
formulação do mais importante documento já elaborado s=
obre
a difusão de informação judicial em internet estabelecendo-se regras mínimas a serem adotadas
pelos órgãos responsáveis por esta
divulgação.
Referidas regras tem o fulcro de =
servir
como modelo a ser adotado pelos tribunais e instituições
responsáveis pela difusão de jurisprudência de todos os
países da América Latina. Suas premissas auxiliarão os
tribunais no trato de dados veiculados em sentenças e despachos
judiciais em internet sem que h=
aja
prejuízos a transparência de suas decisões além =
de
servir de modelo a ser seguido por todas as instituições que
desejem proteger seus dados.
Como palestrante do evento e um d=
os
elaboradores das regras juntamente com os demais fomos autorizados a propal=
ar a
Carta de Heredia no Brasil entendendo ser extremamente útil para
evolução das relações estabelecidas pela
informática e sistema judicial o debate e a utilização
destas regras para o aprimoramento da Justiça eletrônica que d=
eve
ser corretamente usufruída sob pena de causar sérios
prejuízos aos jurisdicionados.
Estas orientações f=
oram
chamadas de “Regras de Heredia” e encontram-se
disponíveis no site (http://www.iiju=
sticia.edu.ar/Reglas_de_Heredia.htm).
IV-
Pesquisa
Para que possamos combater os mal= es advindos da internet precisamos primeiramente, levantar dados estatísticos que possibilitem ter dimensões aproximadas para poder estabelecer medidas eficazes de com= bate a estes referidos atos atentam contra as leis vigentes e os bons costumes.<= o:p>
Nesse sentido as
organizações internacionais Privacy International e GreenNet
Educacional Trust resolveram produzir um relatório intitulado
originalmente “Silenced- na
international report on censorship and control of the internet”
abordando a questão da censura e controle na internet que contou com a participação de 50
(cinqüenta) países dos 5 (cinco) continentes dando uma
noção mundial sobre o tema e colocando a disposiç&atil=
de;o
de todos no site
http://www.privacyinternational.org/survey/censorship/.
Com o relatório acima refe=
rido
estas organizações mencionadas buscaram proporcionar aos leit=
ores
uma avaliação da corrente situação relativa
à censura na internet em
muitos países ao redor do mundo e com isso criar uma banco de dados
seguro no sentido de alertar a situação em que se encontra o
assunto no mundo levando assim ao alcance da mídia, dos
acadêmicos, das ONG’s, dos governos enfim, do público ge=
ral
– para que façam muito bom uso do material e, para que usem de
base no desenvolvimento de suas pesquisas uma vez que, os dados coletados p=
or
essas instituições internacionais muitas vezes são
utilizados por investigadores e parlamentares de diversos países
inclusive entidades como UNESCO, Conselho de Europa dentre outras.
Esperamos que a idéia post=
a em
prática por estas organizações internacionais sirva de
exemplo para nós no sentido de fomentar a realização
pesquisas no país que abordem todo os tipo de questões vincul=
adas
às atividades perpetuadas no mundo virtual para que tenhamos uma
noção do que esta acontecendo de positivo e negativo nessa
área no Brasil para que assim possamos tomar melhores providên=
cias
dando maior segurança, principalmente jurídica, aqueles que
necessitam da internet para a
satisfação de seus mais variados interesses.
V-
Inclusão Digital
O governo preocupado com vá=
;rios
temas ligados a tecnologia da informação realizou em outubro =
de
2003 o I Fórum Nacional de Certificação através=
do
Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (www.iti.br) onde foram discutidos o uso da
certificação digital no judiciário; privacidade e
responsabilidade na ICP; a questão da inoperabilidade na ICP
padrões de Hardware na ICP; validade jurídica dos documentos
digitais; viabilidade econômica da certificação digital;
padrões de segurança mínimos na ICP; novas tecnologias
aplicadas à certificação digital; auditabilidade dos
softwares na ICP; relevância do padrão OpenPGP na
construção de uma ICP; Crimes, provas e contraprovas na ICP e
programas de educação para técnicos e usuários =
na
ICP.
Neste fórum três tem=
as foram
largamente discutidos. O primeiro enfocou a questão do apartheid digital hoje flagrante no
Brasil onde a grande maioria não tem acesso às redes de infor=
mação.
Por isso haverá, primeiramente, a necessidade de
implementação e inclusão digital do maior número
possível de brasileiros para que os planos do governo de incentivo s=
ejam
aproveitados e eficazes. Além da questão importantíssi=
ma
que gira em torno dos caminhos necessários e imprescindíveis =
que
levam a defesa do software livre essencial para o encurtamento deste abismo
social.
O segundo tema foi o da
certificação que ainda deve ser implementada por diversos
órgãos do governo inclusive no judiciário para dar mai=
or
presteza a suas atividades gerando garantia aos usuários e
segurança nas informações com a diminuiçã=
;o
de custo e tempo, essenciais para a sobrevivência de qualquer
instituição.
O terceiro tema diz respeito &agr=
ave;
privacidade e intimidade das informações que hoje, vem gerando
problemas e dificuldades de adequação no sentido de trazer um
equilíbrio entre a evolução dos sistemas de
informação e o resguardo dos titulares desses direitos consti=
tucionais
assegurados.
Estes três temas tamb&eacut=
e;m
serão ainda amplamente discutidos e aperfeiçoados este ano por
serem de fundamental importância para o desenvolvimento do paí=
s e
das relações comerciais via Internet como um todo.
VI-
Delitos Virtuais
O ano passado foi marcado pela
prática de diversos delitos principalmente de estelionato e fraudes
envolvendo sites, contas
bancárias clonadas havendo condenações de crackers em todo o país. Em
virtude dos acontecimentos precisamos mais do que nunca este ano estabelecer
diretrizes legais e doutrinárias que combatam essas atividades, pois=
a
simples leitura de alguns artigos e livros sobre o assunto refletem grande
imaturidade intelectual sobre o assunto, pois nem sequer sabemos se h&aacut=
e;
possibilidade de punir ou não este tipo de crime.
Autores apontam algumas premissas=
legais e
doutrinárias tradicionais que não permitem a
aplicação da legislação penal em condutas
delituosos cometidas através de um computador. O primeiro argumento
é baseado no princípio da reserva legal que obriga que a
legislação tipifique determinado fato como criminoso, uma vez
que, sem lei, não há crime. (art. 1º do CPP e 5º, X=
XXIX
da CF)
Além disso, a doutrina tra=
dicional
na área penal é majoritária em dizer que não
é possível a construção de
interpretações extensivas e analógicas (salvo exce&cce=
dil;ão),
muito menos se estas trouxerem considerações que venham a tra=
zer
prejuízo no julgamento do acusado. A analogia é aceita portan=
to,
apenas in bonam partem e mesmo =
assim
com sérias restrições feitas pela doutrina e
jurisprudência conforme permissão legal do artigo 3º.C&oa=
cute;digo
de Processo Penal. Levando em consideração essas
afirmações podermos chegar à conclusão de que os
crimes chamados virtuais são atípicos e não poder&atil=
de;o
ser punidos com base na legislação penal vigente.
A corrente que defende a
punição baseia-se no fato de que os crimes praticados pela via
eletrônica são os mesmos tratados pelo Código Penal, co=
m a
peculiaridade de serem apenas versões modernas dos tipos, ou seja, a
modificação ocorreria apenas no modus operandi e, portanto não teria o condão de
mudar o tipo penal que enseja punição penal.
A nosso ver nenhuma das
afirmações traz segurança suficiente para o julgamento=
e
é por isso que devemos desenvolver mais institutos que visem tipific=
ar
estas figuras delituosas viabilizando uma correta e justa aplicaç&at=
ilde;o
do Direito Penal. Cabe ainda o estudo do direito alienígena de alguns
países que tenham estudos mais avançados sobre o assunto.
Podemos perceber a nível m=
undial
duas tendências. A primeira delas é a de adoção =
da
interpretação extensiva como forma mais adequada de abarcar os
delitos provenientes das relações virtuais e a segunda &eacut=
e; a
promulgação de leis específicas para combate e
punição desses tipos de delitos como é o caso da Alemanha, que 1986 promulgou lei =
contra
a criminalidade econômica que contempla os delitos de espionagem e
falsificação de dados e a fraude eletrônica; da Áustria
na lei de reforma do Código Penal de 22 de dezembro de 1987 que
prevê os delitos de destruição de dados (art 126) e fra=
ude
eletrônica (art. 148); da França
na lei n 88-19 de 05 de janeiro de 1988 dispõe sobre o acesso
fraudulento a sistema de elaboração de dados (462-2), sabotag=
em
(462-3), destruição de dados (462-4); falsificaç&atild=
e;o
de documentos eletrônicos (462-5) e uso de documentos informatizados
falsos (462-6) e; dos Estados Unid=
os
com a adoção de Ata Federal de Abuso Computacional que modifi=
cou
a Ata de Fraude e Abuso Computacional de 1986 direcionada a atos de
transmissão de vírus.
Diante do apresentado podemos per=
ceber
que estamos passando por um processo de mudança e evoluç&atil=
de;o
mundial que deve ser acompanhado pelo estudioso da área juríd=
ica
que, de maneira alguma, poderá ficar alheio aos desafios que a Socie=
dade
Informatizada impõe. Não devemos, portanto, medir esfor&ccedi=
l;os
para desenvolver respostas coerentes, gerar modelos de conhecimento,
métodos de análises inovadores que alcancem fórmulas q=
ue
permitam um correto e justo desenvolvimento da Justiça Penal.
VII-
SPAM- Mensagens não solicitadas
Um dos temas mais intrigantes da atualidade a nível mundial e
que trouxe prejuízos e aborrecimento a um sem número de
usuários da internet &ea=
cute;
a que diz respeito ao chamado spam<=
/i>.
Temos certeza de que aqueles que =
utilizam
o serviço de correio eletrônico já receberam este tipo =
de
mensagem que vem tomando proporções assustadoras e preocupando
usuários, provedores e o governo da maioria dos países. A
reação ante a invasão da caixa de entrada por mensagens
não desejadas vai desde a indiferença até a ira, passa=
ndo
quase sempre pelo aborrecimento.
Só para que tenhamos uma pequena idéia do malef&iacut=
e;cio
proporcionado pelo spam a um
usuário comum tomemos como exemplo nosso próprio e-mail: malp@interconect.com.br. Recebe=
mos
uma média de 150 (cento e cinqüenta) mensagens não desej=
adas
por dia o que ocasiona perda de tempo e gastos com a limpeza da caixa de
correio eletrônico além do que podem os mesmos conter ví=
;rus
que em alguns casos são mais poderosos que o antivírus norton
instalado em nosso computador ocasionando sérios danos patrimoniais =
como
a inutilização de documentos importantes do escritório
até a completa destruição do HD.
Poderíamos facilmente resolver tal situação de
modo transverso pela simples troca do e-mail, porém referida
mudança ocasionaria prejuízos incalculáveis para
nós, pois mais da metade de nossos trabalhos petições,
artigos e livros divulgados no país e no exterior possuem nosso
endereço eletrônico além do que fazem com que
estabeleçamos diversos contatos acadêmicos importantes para a
evolução do estudo do direito.
Assim, não podemos solucionar problemas advindos das
relações virtuais de modo simplista e tradicional. O aplicado=
r do
direito deve ter em mente que estamos presenciando uma REVOLUÇÃO DE CONCEITOS totalmente novos e que
precisam de todo um arcabouço jurídico que efetivamente impe&=
ccedil;a
a lesão aos direitos dos cidadãos. Não basta simplesme=
nte
adequar a legislação vigente, temos que criar mecanismos &agr=
ave;
altura, contemporâneos aos fatos. O spam
é uma das novidades perniciosas da era digital que precisa ser comba=
tida
com efetividade pela sociedade e governo com a criação de uma
estrutura jurídica que viabilize a sansão coerente dessa
prática que nunca antes foi sequer sonhada pelos legisladores de
outrora.
Mas o que é spam=
?
Dos tipos de abusos englobados na=
ACE o
que mais se destaca é o spam=
que é o termo aplicado a mensagens distribuídas a grande
quantidade de destinatários de forma indiscriminada. O spam portanto é “o correio eletrônico não
solicitado ou não desejado encaminhado a um grande número de
usuários com o objetivo de divulgar promoções comercia=
is
ou a proposição das mais diversas idéias”.
Geralmente, as mensagens spam veiculam publicidade, ofertas=
por
assistência financeira ou para convidar o usuário a visitar
determinada página na home-p=
age.
Estas mensagens são enviadas a milhares de usuários
simultaneamente. É similar ao correio postal com publicidade
endereçado a sua casa. Isto ocorre via uma lista legítima de =
mailing. A diferença do spam é que neles as mensage=
ns
não foram solicitadas.
Os que enviam spam
constroem suas listas utilizando várias fontes. Alguns utilizam prog=
ramas
que reconhecem direções de e-mail. Outros reconhecem
direções de outras listas de subscritores. Outros també=
;m
utilizam buscadores web que bus=
cam
dentro do código HTML os tag=
s
“malito:”. Também podem ser recolhidos por intermé=
;dio
de diretórios de e-mail on l=
ine.
Inclusive desde uma seção de chat. A lista de mailing spam também pode ha=
ver
sido comprada de um vendedor legítimo ao qual você deu sua
direção de e-mail ao comprar algum serviço ou ao
registrar-se em algum cadastro.
O spam é, na ver=
dade,
um roubo de recursos. Enviar e-mails não custa quase nada à
pessoa que os envia; o receptor da mensagem arca com todos os custos. Quand=
o um
usuário recebe uma dúzia de mensagens spam em uma semana, o custo não é tão
óbvio, no entanto, quando volume de mensagens alcança alguns
milhares como no caso de grandes corporações os spams trazem prejuízos
consideráveis utilizando-se dos servidores SMTP para processar e
distribuir mensagens, bem como tomando espaço no disco do servidor e=
no
disco dos usuários finais (CPU). Ademais, a distribuiçã=
;o
do spam pode multiplicar o risc=
o de
distribuição de ataques de vírus simultaneamente expon=
do o
mesmo arquivo infectado a um número enorme de usuários.
Basicamente os usuários do correio eletrônico sã=
;o
afetados pelo ACE em dois aspectos: custos econômicos e sociais.
Também se devem ser considerados a perda de tempo que supõem,=
e
que pode ser intitulada como uma espécie de custo econômico
indireto.
Podemos multiplicar o custo de uma
mensagem a um receptor pelas milhares de mensagens distribuídas para=
se
ter uma idéia da magnitude econômica e a porcentagem mí=
nima
da mesma que é assumida pelo emissor. Recentemente a Comissão
Européia publicou um estudo em que valorou em 9 nove milhões =
de
dólares o dinheiro roubado pelo spam
dos usuários de correio eletrônico em todo o mundo (o dinheiro=
que
pagam pelo tempo de conexão enquanto recebem, lêem e apagam o =
spam). Cada dia, segundo esse info=
rme
são enviados pela Red 500 milhões de mensagens que não
são pedidas. Para os operadores de destino e encaminhamento isso
acarreta custos com o tempo no processo, espaço do disco, e sobre to=
do o
tempo adicional de pessoal dedicado a solucionar estes problemas em
situações de saturação.
O que concerne aos custos sociais=
do ACE
deve considerar-se, à parte da moléstia ou ofensa associada a
determinados conteúdos, a inibição do direito a public=
ar a
própria direção em meios como News ou Web com med=
o de
que o e-mail divulgado seja alvo
desta praga..
Além disso, o spam vem proliferando outra prática não menos
abominável: a apropriação indevida e o uso indiscrimin=
ado
de base de dados com direções de correio eletrônico. De=
sse
feito, dentre os conteúdos dos correios não solicitados abund=
am
as ofertas de listas de direções de correio eletrônico a
baixos preços. Ai o delito do spam
se une a outro não menos complexo, que tem a ver com a
violação da privacidade protegida pela Constituiç&atil=
de;o
Federal de 1988.
Diante do exposto, no Brasil h&aa=
cute;
necessidade urgente de legislação sobre a matéria para
promoção do combate a esta praga moderna mesmo que para isso
tenhamos que enfrentar diversas dificuldades com: a definição
exata do spam- e sua clara
diferenciação de técnicas de marketing, como o e-mail marketing ou permission marketing- a aplicação consensuada da
letra da lei em um cibermundo sem fronteiras, a presunção e
localização dos transgressores e a complicada
imposição de penas e multas.
Os Estados Unidos é um cla=
ro
exemplo de combate ao spam. Em =
junho
de 2000, o Comitê de Comércio do Congresso aprovou a Lei de
Comércio Eletrônico não solicitado para tentar frear a
prática dos spammers e m=
esmo
antes alguns estados já haviam aprovado suas próprias leis, q=
ue
em alguns casos foram invalidadas pelos tribunais. Outro exemplo de
normatização é a da União Européia que no
texto do Anteprojeto de lei de serviços da Sociedade de
informação e de comércio eletrônico do
Ministério da Ciência e da Tecnologia, Diretiva 2000/31/CE,
Capítulo III- “Comunicações Comerciais por via
eletrônica” estabelece regras de conduta no que diz respeito ao
envio de e-mail´s. No Bra=
sil
temos o projeto de lei 6.210, de 2002 proposta pelo Deputado Ivan Paix&atil=
de;o
que sinaliza a intenção do legislativo em coibir esta
prática através da aplicação de multas de
até oitocentos reais por mensagem enviada, acrescida de um ter&ccedi=
l;o
na reincidência.
Nos deparamos aqui no Brasil no a=
no
passado com uma decisão do juiz Martin Schulze do Rio Grande do Sul =
que
condenou jornalista Diego Casagrande por envio de spam reforçando ainda mais a tese da necessidade de
legislação para que os aplicadores do direito possam
alcançar soluções justas norteadas por uma
legislação específica.
Assim resta a nós seguir os
caminhos normativos para viabilizar o efetivo combate ao spam. Enquanto isso não ocorre sugerimos a
utilização das normas vigentes que, apesar de inaptas n&atild=
e;o
podem deixar de punir os indivíduos que lesionarem direitos por meio=
do
famigerado spam.
Portanto, ações de
reparação por danos materiais e morais podem ser propostas por
especialistas na área do direito eletrônico por intermé=
dio
do princípio universal da subsidiariedade defendido por nós
enquanto esperamos pela boa vontade do legislativo para a
produção de leis seguindo a linha de outros países mais
desenvolvidos.
VIII-
Contratos Eletrônicos
Podemos perceber o =
quanto
à doutrina nacional e estrangeira tem avançado nesta
matéria, porém muito ainda há que ser feito. As duas
principais dificuldades enfrentadas no campo da contratação
eletrônica são as que dizem respeito à seguran&ccedi=
l;a
(pois os meios eletrônicos ainda são muito vulneráveis =
a adulterações
de toda a ordem) e a legislação adequada e espec&ia=
cute;fica
(estamos vivendo praticamente em um vazio legal) sobre o assunto.
Precisamos ent&atil=
de;o
urgentemente de estudos que viabilizem a instrumentalização de
meios que permitam dar segurança legal para aqueles que desejem
contratar pela via eletrônica com o intuito de fomentar as
relações comerciais em todos os setores que necessitam desta
prática para sobreviver no atual mundo competitivo atentando para as
determinações constantes na lei a ser tomada como standart sobre o assunto a Lei Mod=
elo da
UNCITRAL sobre Comércio Eletrônico de 1996, pois contém=
um
plano abrangente no sentido de ser aplicável e compatível com
diversos sistemas normativos. Uma espécie de base fundamental para a
construção de uma legislação interna conveniente
às necessidades peculiares de nosso país permitindo uma maior
adequação as diretrizes internacionais de comércio
eletrônico.
Vale ressaltar como=
um dos
avanços mais importantes deste ano à parceria feita por 10 (d=
ez)
cartórios de Registro de Títulos e Documentos de São P=
aulo
que se reuniram no site comprov=
a.com
que registra em cartório os documentos eletrônicos de pessoas =
que
procuram seus serviços servindo como uma espécie de testemunha
virtual comprovadora das relações virtuais.
Alertamos por fim as
pessoas que almejem ampliar seus horizontes e utilizar os meios
eletrônicos para contratar que procurem um especialista na áre=
a,
pois sem as devidas instruções aquele negócio que a
princípio traria economia e rapidez pode se transformar em uma lide =
de
proporções desastrosas que facilmente poderão chegar ao
STF e levar milênios para ser resolvida.
IX-
Monitoramento do Correio Eletrônico
A inclusão da inform&aacut=
e;tica
nas relações humanas tem gerado discussões tão
acaloradas e complicadas que até mesmo se dermos uma olhada em
decisões e leis alienígenas de países que se consideram
avançados nos depararemos com soluções ainda pendentes=
de
aprimoramento técnico correto para a resolução justa do
problema.
Um das questões de maior d=
ebate
diz respeito à possibilidade de interceptação do corre=
io
eletrônico do empregado pelo empregador quando haja desconfianç=
;a
sobre sua utilização ou simplesmente como uma espécie =
de
extensão de seu poder diretivo de fiscalização.
Só para que tenhamos uma pequena idéia do problema
citaremos abaixo a situação de alguns países em
relação ao monitoramento do e-mail:
Na Gran
Bretaña a Regulation of Investigatory Powers Act 2.000, vigente
desde 24 de outubro permite o acesso do correio eletrônico do emprega=
do
utilizado de forma indevida (uso não autorizado) pelo empregador.
Na França
no caso Tareg Al Baho, Ministere Public / Francoise V, Merc F et Hans H o
Tribunal Correccional de Paris condenou os demandados (Diretores da Escola
Superior de Física e Química Industrial de Paris) por
violação do segredo de correspondência do demandante, p=
orque
suspeitaram que o mesmo estava sendo usado para fins pessoais, pois que a
Justiça Francesa entende que as contas de correio eletrônico
estão amparadas pelo segredo de correspondência.
Na Bélgica
o Tribunal do Trabalho de Bruxelas proferiu sentença em 02 de maio de
2000, baseado no artigo 8º do Convênio Europeu de Dir=
eito
Humanos, entendendo que o envio de correio eletrônico pessoal enviado=
da
empresa pertence à vida privada do trabalhador, considerando que o m=
ero
atestado do número de correios, seu tamanho e seu caráter
privado, são dados suficientes para proceder a sansão sem
necessidade de intervir no conteúdo do mesmo.
Na Holanda
a lei de proteção de dados pessoais de 2001, permite o
monitoramento das atividades eletrônicas dos trabalhadores desde que =
haja
a participação do sindicato ou representante dos trabalhadores
para acompanhar ou elaborar o sistema de controle. Assim mesmo obriga a emp=
resa
a fazer publicas suas metas de controle aos trabalhadores.
No Japão
em agosto do ano de 2000 entrou em vigência a lei de
interceptação das comunicações, pela qual permi=
te o
acesso dos correios eletrônicos no curso da investigaçã=
o de
crimes sérios, como o assassinato, dentre outros.
Os Estados
Unidos da América conta com leis de proteção como:=
The
federal Wiretapping Act y Electronic Communications Privacy Act de 1986 que
proíbe a interceptação de comunicações
eletrônicas, porém permite exceções como a dada
através do consentimento do afetado. Muitos Estados tem adotado leis
similares a esta lei federal como o Estado de Maryland e o da Flórid=
a,
que requerem o consentimento de ambas as partes antes que o empregador possa
vigiar o correio eletrônico. Assim a jurisprudência americana t=
em
resolvido na maioria dos casos a favor do monitoramento do correio
eletrônico pelas empresas.
No Brasil não possuí=
;mos
regulamentação legal da matéria. Temos conhecimento ap=
enas
de algumas decisões sobre o assunto dos Tribunais do Trabalho de
São Paulo e Brasília passíveis de comentários em
artigos já publicados de nossa autoria.
De todo o demonstrado devemos entender que não podemos,
principalmente em matéria jurídica dar soluções=
as
questões virtuais de forma radical, concordamos com o autor espanhol
quando assevera que o segredo das comunicações não deve
ser tratado e aplicado da mesma forma com o correio eletrônico na esf=
era
trabalhista. Não podemos dizer que o trabalhador possa utilizar
indiscriminadamente o e-mail pa=
ra
fins pessoais (salvo o que diz respeito a teoria do usos social do e-mail), porém tampouco o
empresário pode proibir radicalmente seu uso. O mais aconselhável &eacut=
e; que
seja estabelecido um espécie de “Código de Conduta̶=
1;
para a utilização do =
e-mail
no ambiente de trabalho com instruções claras, regras de uso =
do e-mail, consultas com os sindicato=
s dos
trabalhadores, etc...
O monitoramento deve seguir uma
espécie de caminho que leve ao conhecimento do conteúdo do e-mail em último caso e des=
de que
existam suficientes indícios de conduta ilegítima por parte do
empregado. Nosso entendimento vai ao encontro com o de Villahermosa (1) quando diz que uma coisa &eacut=
e; o
controle do “assunto” ou “destinatário” da
mensagem e outra, bem diferente é acessar indiscriminadamente o
conteúdo das mensagens salientes ou estranhas. O acesso ao conte&uac=
ute;do
deve ser restrito e conhecido somente quando conduza irremediavelmente a um
possível ato ilícito ou que enseje uma das modalidades de jus=
ta
causa prevista na CLT. Aconselhamos sempre que seja evitado o conhecimento =
do
conteúdo do correio eletrônico recorrendo-se primeiramente par=
a a
certificação da falta grave através da
verificação do “subject”
ou o “destinatário” do mesmo, para que mediante suspeitas
seja adentrado no seu conteúdo para a comprovação dos
indícios sugeridos.
Deixemos claro que muitas especif=
icidades
devem ser analisadas na hora de uma decisão judicial e que o
monitoramento por parte do empregador é legítimo
Estamos vivenciando um dilema, po= is nossos especialistas e legisladores estão arraigados a velhos instit= utos tradicionais e os sindicatos amarrados a peias retrógradas e limitad= os em seu poderio são inibidos a praticar mudança e inserir cláusulas em convenções estatuindo o modus operandi das maquinas eletrônicas. Seria, portanto, impraticável, nesse momento, a reprodução da atividade sindical feita nas grandes empresas, aonde todos trabalhavam nos moldes de grandes cadeias, em concentrações massivas de trabalhadores.<= o:p>
Possuímos um ordenamento
jurídico inapto à conjuntura tecnológica e
econômica. Tal situação traz uma série de
malefícios para o contrato de emprego e as relações de
trabalho como um todo, pois sem esta adaptação a realidade
tecnológica e a organização do trabalho, estaremos
contribuindo para o retrocesso da economia a medida em que criamos
desestímulos legais para a implantação da tecnologia p=
or
gerar conflitos de difícil solução.
Para não sermos amea&ccedi=
l;ados
com a extinção ou lesão de direitos fundamentais, por
exemplo, devemos nos posicionar claramente com os fatos advindos do caso
concreto estabelecendo diretrizes gerais que não beneficiem apenas u=
mas
das partes. Por isso somos favoráveis a interpretações=
e
decisões baseadas no equilíbrio de direitos que permitam
resguardar o direito do empregador de dirigir a empresa tendo acesso de for=
ma
razoável aos e-mail’s<=
/i>
dispostos e a liberdade de comunicação do empregado
através do uso social do e-m=
ail.
Vimos no ano que passou que o avanço tecnológico tem
penetrado de forma decisiva no universo jurídico não mais como
uma perspectiva para o futuro e sim como uma realidade do presente que vem
transformando a vida em toda a sociedade. Uma série de
modificações tem sido implementadas nos mais diversos setores=
do
Direito implementando uma verdadeira informatização
da cultura jurídica.
Percebe-se que esta revolução anunciada pela informática pode ser vista já em todos os campos de trabalho = dos profissionais do direito desde a simples consulta processual até a elaboração e ajuizamento de petições iniciais.<= o:p>
Na produção científica os doutrinadores n&atil=
de;o
necessitam mais de datilógrafos e muito menos de colocar no papel se=
us
trabalhos, pois basta digitá-los em seu computador e ao final
enviá-los pelo correio eletrônico ao destino eletrônico =
da
revista. Em obras extensas em que será gerado um livro também
poderá ser envido via e-mail=
assim como as provas corrigidas pela editora também o serão
gerando uma economia e rapidez considerável ao autor que não
necessita mais ter despesas de transporte do material e nem esperar dias pa=
ra
que a obra chegue ao seu destino. Além disso, os trabalhos publicado=
s na
internet tem um alcance ilimita=
do,
pois podem ser lidos e comentados no mundo inteiro diferentemente da
publicação por escrito em que o alcance é quase sempre
restrito a determinada região ou país.
Nas pesquisas para substanciar ensaios e peças jurídi=
cas
podemos encontrar na internet u=
ma
vasta gama de artigos doutrinários, petições, recursos=
e
coletâneas de jurisprudências que enriquecerão sobremane=
ira
o trabalho que esta sendo produzido. Na grande maioria das vezes o profissi=
onal
prefere pesquisar as informações jurídicas que precisa
pela internet, pois além=
da
economia podem ser encontrados trabalhos de grandes doutrinadores atualizad=
os e
recentes, pois a publicação na rede mundial é quase que
instantânea ao contrário da publicação escrita q=
ue
pode demorar dias, meses e até anos.
No campo judicial já começam a aflorar casos envolven=
do
questões ligadas a direitos autorais, monitoramento do correio
eletrônico de empregados, crimes virtuais, contratos eletrônicos
que são levados aos tribunais e enfrentam uma grave lacuna legal
deixando praticamente livre a interpretação por parte do julg=
ador
que necessita de conhecimentos técnicos e do direito comparado para
poder ter um norte razoável para decidir.
Para o advogado a necessidade de manusear e entender o impacto da
informática no direito é uma questão de
sobrevivência, pois para fazer pesquisas, elaborar
petições, consultar processos, etc... terá que usar o
computador. A essencialidade da utilização desse mecanismos &=
eacute;
primordial pois, por exemplo, uma simples consulta processual poderá=
ser
feita ao seu cliente com um simples toque no mouse de seu computador acessa=
ndo
o site do tribunal sem que o me=
smo se
desloque e enfrente todos os impecílios que as grande cidades oferec=
em
ao cidadão para se deslocar.
Para os julgadores promotores e procuradores o conhecimento da
informática traz a agilidade tão almejada. Sites dos tribunais atualizados com o andamento processual,
decisões e despachos padrão, intimações,
citações portarias por correio eletrônico,
publicações de diário oficial pela internet, envio de despachos direto para o e-mail do advogado cadastrado no tribunal referente a processos=
que
patrocina, dentre outras inovações que trazem e trarão
facilidades a todos.
Constatamos ainda que algumas universidades do país já
dispõe de cursos de informática jurídica e direito
eletrônico que orientam os profissionais do direito a lidar com as
questões advindas do mundo virtual.
Encontramos um atraso sem precedente na legislação que
praticamente inexiste apesar de já contarmos com uma série de
projetos que visam à regulamentação do comércio
eletrônico, contratos, e-mail=
, spam etc...
Porém apesar da realidade virtual e da potencialidade
favorável que a informática fornece ao Direito nos arriscando
até mesmo a dizer que a mesma poderá vir a ser
redenção de todos os pecados cometidos pela estrutura
jurídica do país, não contamos com um efetivo apoio da
classe jurídica e legislativa que parece evitar que essa
revolução seja implementada.
Um exemplo disso é pode ser verificado nos sites de alguns tribunais que apesar de disporem a consulta
eletrônica não atualizam a tramitação fazendo com
que o serviço torne-se ineficaz pois se o advogado ou a parte necess=
itar
de informações não poderá consultar o site por
encontrar-se desatualizado.
Por isso precisamos de uma renovação, de uma
mudança de rumos pois que estamos diante de uma verdadeira
revolução copérnica do sistema jurídico vigente.
Vemos a necessidade primordial da formação de novos profissio=
nais
ou reciclagem dos atuantes no sentido de dar-lhes preparo para
adaptação da tecnologia no direito.
Conceitos antigos devem ser readaptados, modelados ou esquecidos pa=
ra
dar lugar à modernidade. Temos que avançar no conhecimento do
Direito Eletrônico e da informática jurídica para a
distribuição efetiva do conhecimento e a melhor
prestação jurisdicional através da
implementação de idéias como a da
virtualização do processo onde todos os atos desde a
petição inicial até a sentença seriam produzidos
pela via eletrônica bem como as aulas virtuais em faculdades de direi=
to
onde os alunos das mais distantes localidades do pais possam ter acesso
à educação.
Precisamos este ano de uma verdadeira INFORMATIZAÇÃO DA CULTURA JURÍDICA =
que
penetre na consciência de todos os profissionais no sentido de priori=
zar
a questão da inserção do aparato tecnológico em
todas atividades jurídicas, por entendermos que o elemento humano
é o maior impecílio para a realização das
transformações. Por isso vemos a necessidade da mudanç=
a e
renovação da postura dos lidadores da área jurí=
dica
em relação à informática para que possamos colh=
er
maiores benefícios e quem sabe, resolver de forma satisfatóri=
a e
definitiva o problema da morosidade da Justiça.
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