Rumos do Direito Eletrônico
IV Congresso Mundial de Direito e
Informática
Mário Antônio =
Lobato
de Paiva
Assessor da
Organização Mundial de Direito e Informática
Coordenador da Comiss&atild=
e;o em
Estudos em Direito da Informática da OAB-PA
Membro da Federaç&at=
ilde;o
Iberoamericana de Associações de Direito e Informática=
Membro da
Associação de Direito e Informática do Chile
Membro do Instituto Brasile=
iro de
Política e Direito da Informática
Membro do Instituto Brasile=
iro de
Direito Eletrônico
E-mail: malp@interconect.co=
m.br
Sumário: I- Intróito; II- O Dire=
ito
Eletrônico; III- Proteção de dados; IV- Pesquisa; V-
Inclusão Digital; VI- Delitos virtuais; VII- SPAM- Mensagens n&atild=
e;o
solicitadas; VIII- Contratos Eletrônicos; IX- Monitoramento do Correio
Eletrônico; X- Informatização da Cultura Jurídic=
a;
XI- Bibliografia; XII- Sites Consultados
I-
Intróito
O ano de 2004 foi, sem dú=
;vida
alguma, um dos mais importantes para o estudo do Direito Eletrônico. =
Nele
podemos constatar que vários eventos e estudos foram feitos no senti=
do de
evoluir soluções jurídicas para os problemas advindos =
do
espaço cibernético.
No entanto, em matéria de
legislação, continuamos praticamente estagnados apenas com
projetos de lei contribuindo assim, sobremaneira, nas dificuldades para
desenvolver o comércio eletrônico e outras atividades ligadas a
relações virtuais.
Resolvemos então com est=
e estudo
balizar os leitores sobre alguns temas que foram discutidos ao longo do ano
pelos profissionais do direito eletrônico nacionais e estrangeiros e =
que
serão objeto de inúmeros estudos no presente além de
indicar algumas home-pages que
contém documentos e informações importantes e ú=
teis
para aqueles que desejam se aprofundar na matéria.
Resolvemos então, come&c=
cedil;ar
pelo tema que consideramos ter maior importância na esfera
jurídico-virtual que é o desenvolvimento doutrinário e
legal do Direito Eletrônico.
II-
O Direito Eletrônico
Percebemos a evoluç&atil=
de;o do
pensamento na comunidade jurídica internacional no sentido de n&atil=
de;o
mais adequar a estrutura doutrinária e legal vigente aos fatos concr=
etos
advindos do mundo virtual e sim, criar novos mecanismos aptos a emprestar
segurança jurídica nas relações digitais.
Eventos como, por exemplo, o ciclo de palestras sobre o Consumido=
r e
a Internet promovido pela Associação Cidade Verde, onde abord=
amos
a questão do Direito Eletrônico como um novo ramo da ciê=
ncia
do direito, já vislumbram a necessidade de exposição
singular do tema nos colóquios jurídicos.
Em doutrina alienígena, o mesmo sentimento, ou seja, o do
surgimento de um Direito Informático, encontra respaldo em vá=
rios
países como por exemplo o México que já possui livros
sobre o assunto, como o do professor Júlio Téllez Valdé=
;z
intitulado “Derecho
Informático” que tivemos a honra de ser presenteado pelo
próprio autor com um exemplar.
Para nossa felicidade vários fatos ocorridos principalment=
e em
matéria de doutrina alienígena nos levam a crer que nossa
proposta esta vingando e tornando-se um caminho de esperança. Dentre
esses acontecimentos podemos citar uma das conclusões do III Congres=
so
Andino de Direito Informático realizado em setembro de 2003 em Lima -
Perú, publicada no site =
alfa-redi.org, que vai de encontro=
com o
nosso pensamento inclusive recomendando a implantação de uma
cadeira de Direito da Informática obrigatória nas universidad=
es
conforme podemos perceber nas palavras abaixo transcritas que representam u=
ma
das conclusões do evento:
Desenvolvimento do Direito
Informático
Como
ciência do Direito em formação, o Direito
Informático necessita de suporte filosófico jurídico p=
ara
a construção doutrinária razão pela qual toda a
área jurídica necessita de fontes com as quais possam ser
utilizadas em litígios emergentes do uso dos meios tecnológic=
os,
facilitando a tarefa do julgador na aplicação da
sanção;
Foi reconhecido os avanç=
os no
desenvolvimento dogmático. Em doutrina, foram debatidos temas pontua=
is,
seja no comércio eletrônico, firma digital dentre outros,
porém, o estudo integral desde a perspectiva do Direito
Informático como tal merece especial atenção. Por isso=
, a inquietude
de mostrar pensamentos sustentatórios, como os expostos, tarefa com a
qual devemos seguir trabalhando.
Recomendação
É
necessário criar espaços de investigação e
desenvolvimento de uma sociedade da informação na regiã=
;o
andina, para o desenvolvimento de políticas públicas e marcos
regulatórios que tenham que ser enquadrados dentro de um modelo de
direito informático. É pois, uma recomendação do
presente congresso de estabelecer uma Cátedra permanente, desde a
comunidade Andina, dedicada aos temas de políticas públicas da
Sociedade de Informação bem como um marco regulatório,=
de
modo tal que sirva para o desenvolvimento local e regional de políti=
cas
e normas.
III-
Proteção de dados
A preocupação &ea=
cute;
mundial. Com a proliferação do acesso e a inserç&atild=
e;o de
dados cada vez maior na Internet direitos conquistados ao longo de
séculos como o direito à privacidade e intimidade vem sendo
dilacerados causando também, uma interminável
variação de discriminações.
Em julho de 2003 o Instituto de
Investigación para
Nesta reunião, que conto=
u com a
participação de diversos ministros e magistrados de Cortes
superiores de vários países da América do Sul e Centra=
l,
foram desenvolvidas teses e exposições que culminaram na
formulação do mais importante documento já elaborado s=
obre
a difusão de informação judicial em internet estabelecendo-se regras mínimas a serem adotadas
pelos órgãos responsáveis por esta
divulgação.
Referidas regras tem o fulcro d=
e servir
como modelo a ser adotado pelos tribunais e instituições
responsáveis pela difusão de jurisprudência de todos os
países da América Latina. Suas premissas auxiliarão os
tribunais no trato de dados veiculados em sentenças e despachos
judiciais em internet sem que h=
aja
prejuízos a transparência de suas decisões além =
de
servir de modelo a ser seguido por todas as instituições que
desejem proteger seus dados.
Como palestrante do evento e um=
dos
elaboradores das regras juntamente com os demais fomos autorizados a propal=
ar a
Carta de Heredia no Brasil entendendo ser extremamente útil para
evolução das relações estabelecidas pela
informática e sistema judicial o debate e a utilização
destas regras para o aprimoramento da Justiça eletrônica que d=
eve
ser corretamente usufruída sob pena de causar sérios
prejuízos aos jurisdicionados.
Estas orientações=
foram
chamadas de “Regras de Heredia” e encontram-se dispon&iacut=
e;veis
no site (http://www.iiju=
sticia.edu.ar/Reglas_de_Heredia.htm).
IV-
Pesquisa
Para que possamos combater os m= ales advindos da internet precisamos primeiramente, levantar dados estatísticos que possibilitem ter dimensões aproximadas para poder estabelecer medidas eficazes de com= bate a estes referidos atos atentam contra as leis vigentes e os bons costumes.<= o:p>
Nesse sentido as
organizações internacionais Privacy International e GreenNet
Educacional Trust resolveram produzir um relatório intitulado
originalmente “Silenced- na
international report on censorship and control of the internet”
abordando a questão da censura e controle na internet que contou com a participação de 50
(cinqüenta) países dos 5 (cinco) continentes dando uma
noção mundial sobre o tema e colocando a disposiç&atil=
de;o
de todos no site
http://www.privacyinternational.org/survey/censorship/.
Com o relatório acima re=
ferido
estas organizações mencionadas buscaram proporcionar aos leit=
ores
uma avaliação da corrente situação relativa
à censura na internet em
muitos países ao redor do mundo e com isso criar uma banco de dados
seguro no sentido de alertar a situação em que se encontra o
assunto no mundo levando assim ao alcance da mídia, dos
acadêmicos, das ONG’s, dos governos enfim, do público ge=
ral
– para que façam muito bom uso do material e, para que usem de
base no desenvolvimento de suas pesquisas uma vez que, os dados coletados p=
or
essas instituições internacionais muitas vezes são uti=
lizados
por investigadores e parlamentares de diversos países inclusive
entidades como UNESCO, Conselho de Europa dentre outras.
Esperamos que a idéia po=
sta em
prática por estas organizações internacionais sirva de
exemplo para nós no sentido de fomentar a realização
pesquisas no país que abordem todo os tipo de questões vincul=
adas
às atividades perpetuadas no mundo virtual para que tenhamos uma
noção do que esta acontecendo de positivo e negativo nessa &a=
acute;rea
no Brasil para que assim possamos tomar melhores providências dando m=
aior
segurança, principalmente jurídica, aqueles que necessitam da=
internet para a satisfaç&at=
ilde;o
de seus mais variados interesses.
V-
Inclusão Digital
O governo preocupado com v&aacu=
te;rios
temas ligados a tecnologia da informação realizou em outubro =
de
2003 o I Fórum Nacional de Certificação através=
do
Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (www.iti.br) onde foram discutidos o uso da
certificação digital no judiciário; privacidade e
responsabilidade na ICP; a questão da inoperabilidade na ICP
padrões de Hardware na ICP; validade jurídica dos documentos
digitais; viabilidade econômica da certificação digital;
padrões de segurança mínimos na ICP; novas tecnologias
aplicadas à certificação digital; auditabilidade dos
softwares na ICP; relevância do padrão OpenPGP na
construção de uma ICP; Crimes, provas e contraprovas na ICP e
programas de educação para técnicos e usuários =
na
ICP.
Neste fórum três t=
emas
foram largamente discutidos. O primeiro enfocou a questão do apartheid digital hoje flagrante no
Brasil onde a grande maioria não tem acesso às redes de
informação. Por isso haverá, primeiramente, a necessid=
ade
de implementação e inclusão digital do maior nú=
mero
possível de brasileiros para que os planos do governo de incentivo s=
ejam
aproveitados e eficazes. Além da questão importantíssi=
ma
que gira em torno dos caminhos necessários e imprescindíveis =
que
levam a defesa do software livre essencial para o encurtamento deste abismo
social.
O segundo tema foi o da
certificação que ainda deve ser implementada por diversos
órgãos do governo inclusive no judiciário para dar mai=
or
presteza a suas atividades gerando garantia aos usuários e
segurança nas informações com a diminuiçã=
;o
de custo e tempo, essenciais para a sobrevivência de qualquer
instituição.
O terceiro tema diz respeito &a=
grave;
privacidade e intimidade das informações que hoje, vem gerando
problemas e dificuldades de adequação no sentido de trazer um
equilíbrio entre a evolução dos sistemas de
informação e o resguardo dos titulares desses direitos
constitucionais assegurados.
Estes três temas tamb&eac=
ute;m
serão ainda amplamente discutidos e aperfeiçoados este ano por
serem de fundamental importância para o desenvolvimento do paí=
s e
das relações comerciais via Internet como um todo.
VI-
Delitos Virtuais
O ano passado foi marcado pela
prática de diversos delitos principalmente de estelionato e fraudes
envolvendo sites, contas
bancárias clonadas havendo condenações de crackers em todo o país. Em
virtude dos acontecimentos precisamos mais do que nunca este ano estabelecer
diretrizes legais e doutrinárias que combatam essas atividades, pois=
a
simples leitura de alguns artigos e livros sobre o assunto refletem grande
imaturidade intelectual sobre o assunto, pois nem sequer sabemos se h&aacut=
e;
possibilidade de punir ou não este tipo de crime.
Autores apontam algumas premiss=
as
legais e doutrinárias tradicionais que não permitem a
aplicação da legislação penal em condutas
delituosos cometidas através de um computador. O primeiro argumento
é baseado no princípio da reserva legal que obriga que a
legislação tipifique determinado fato como criminoso, uma vez
que, sem lei, não há crime. (art. 1º do CPP e 5º, X=
XXIX
da CF)
Além disso, a doutrina
tradicional na área penal é majoritária em dizer que
não é possível a construção de
interpretações extensivas e analógicas (salvo
exceção), muito menos se estas trouxerem
considerações que venham a trazer prejuízo no julgamen=
to
do acusado. A analogia é aceita portanto, apenas in bonam partem e mesmo assim com sérias
restrições feitas pela doutrina e jurisprudência confor=
me
permissão legal do artigo 3º.Código de Processo Penal.
Levando em consideração essas afirmações poderm=
os
chegar à conclusão de que os crimes chamados virtuais s&atild=
e;o
atípicos e não poderão ser punidos com base na
legislação penal vigente.
A corrente que defende a
punição baseia-se no fato de que os crimes praticados pela via
eletrônica são os mesmos tratados pelo Código Penal, co=
m a
peculiaridade de serem apenas versões modernas dos tipos, ou seja, a
modificação ocorreria apenas no modus operandi e, portanto não teria o condão de
mudar o tipo penal que enseja punição penal.
A nosso ver nenhuma das
afirmações traz segurança suficiente para o julgamento=
e
é por isso que devemos desenvolver mais institutos que visem tipific=
ar
estas figuras delituosas viabilizando uma correta e justa
aplicação do Direito Penal. Cabe ainda o estudo do direito
alienígena de alguns países que tenham estudos mais
avançados sobre o assunto.
Podemos perceber a nível=
mundial
duas tendências. A primeira delas é a de adoção =
da
interpretação extensiva como forma mais adequada de abarcar os
delitos provenientes das relações virtuais e a segunda &eacut=
e; a
promulgação de leis específicas para combate e
punição desses tipos de delitos como é o caso da Alemanha, que 1986 promulgou lei =
contra
a criminalidade econômica que contempla os delitos de espionagem e
falsificação de dados e a fraude eletrônica; da Áustria
na lei de reforma do Código Penal de 22 de dezembro de 1987 que
prevê os delitos de destruição de dados (art 126) e fra=
ude
eletrônica (art. 148); da França
na lei n 88-19 de 05 de janeiro de 1988 dispõe sobre o acesso
fraudulento a sistema de elaboração de dados (462-2), sabotag=
em
(462-3), destruição de dados (462-4); falsificaç&atild=
e;o
de documentos eletrônicos (462-5) e uso de documentos informatizados
falsos (462-6) e; dos Estados Unid=
os
com a adoção de Ata Federal de Abuso Computacional que modifi=
cou
a Ata de Fraude e Abuso Computacional de 1986 direcionada a atos de
transmissão de vírus.
Diante do apresentado podemos p=
erceber
que estamos passando por um processo de mudança e evoluç&atil=
de;o
mundial que deve ser acompanhado pelo estudioso da área juríd=
ica
que, de maneira alguma, poderá ficar alheio aos desafios que a Socie=
dade
Informatizada impõe. Não devemos, portanto, medir esfor&ccedi=
l;os
para desenvolver respostas coerentes, gerar modelos de conhecimento,
métodos de análises inovadores que alcancem fórmulas q=
ue
permitam um correto e justo desenvolvimento da Justiça Penal.
VII-
SPAM- Mensagens não solicitadas
Um dos temas mais intrigantes da atualidade a nível mundia=
l e
que trouxe prejuízos e aborrecimento a um sem número de
usuários da internet &ea=
cute;
a que diz respeito ao chamado spam<=
/i>.
Temos certeza de que aqueles que
utilizam o serviço de correio eletrônico já receberam e=
ste
tipo de mensagem que vem tomando proporções assustadoras e
preocupando usuários, provedores e o governo da maioria dos
países. A reação ante a invasão da caixa de ent=
rada
por mensagens não desejadas vai desde a indiferença até=
; a
ira, passando quase sempre pelo aborrecimento.
Só para que tenhamos uma pequena idéia do
malefício proporcionado pelo spam
a um usuário comum tomemos como exemplo nosso próprio e-mail:=
malp@interconect.com.br. Recebe=
mos
uma média de 150 (cento e cinqüenta) mensagens não desej=
adas
por dia o que ocasiona perda de tempo e gastos com a limpeza da caixa de
correio eletrônico além do que podem os mesmos conter ví=
;rus
que em alguns casos são mais poderosos que o antivírus norton
instalado em nosso computador ocasionando sérios danos patrimoniais =
como
a inutilização de documentos importantes do escritório
até a completa destruição do HD.
Poderíamos facilmente resolver tal situação =
de
modo transverso pela simples troca do e-mail, porém referida
mudança ocasionaria prejuízos incalculáveis para
nós, pois mais da metade de nossos trabalhos petições,
artigos e livros divulgados no país e no exterior possuem nosso
endereço eletrônico além do que fazem com que
estabeleçamos diversos contatos acadêmicos importantes para a
evolução do estudo do direito.
Assim, não podemos solucionar problemas advindos das
relações virtuais de modo simplista e tradicional. O aplicado=
r do
direito deve ter em mente que estamos presenciando uma REVOLUÇÃO DE CONCEITOS totalmente novos e que
precisam de todo um arcabouço jurídico que efetivamente
impeça a lesão aos direitos dos cidadãos. Não b=
asta
simplesmente adequar a legislação vigente, temos que criar
mecanismos à altura, contemporâneos aos fatos. O spam é uma das novidades
perniciosas da era digital que precisa ser combatida com efetividade pela
sociedade e governo com a criação de uma estrutura
jurídica que viabilize a sansão coerente dessa prática=
que
nunca antes foi sequer sonhada pelos legisladores de outrora.
Mas o que é spam ?
Dos tipos de abusos englobados =
na ACE o
que mais se destaca é o spam=
que é o termo aplicado a mensagens distribuídas a grande
quantidade de destinatários de forma indiscriminada. O spam portanto é “o correio eletrônico não
solicitado ou não desejado encaminhado a um grande número de
usuários com o objetivo de divulgar promoções comercia=
is
ou a proposição das mais diversas idéias”.
Geralmente, as mensagens spam veiculam publicidade, ofertas=
por
assistência financeira ou para convidar o usuário a visitar
determinada página na home-p=
age.
Estas mensagens são enviadas a milhares de usuários
simultaneamente. É similar ao correio postal com publicidade
endereçado a sua casa. Isto ocorre via uma lista legítima de =
mailing. A diferença do spam é que neles as mensage=
ns
não foram solicitadas.
Os que enviam spam
constroem suas listas utilizando várias fontes. Alguns utilizam
programas que reconhecem direções de e-mail. Outros reconhecem
direções de outras listas de subscritores. Outros també=
;m
utilizam buscadores web que bus=
cam
dentro do código HTML os tag=
s
“malito:”. Também podem ser recolhidos por intermé=
;dio
de diretórios de e-mail on l=
ine.
Inclusive desde uma seção de chat. A lista de mailing spam também pode ha=
ver
sido comprada de um vendedor legítimo ao qual você deu sua
direção de e-mail ao comprar algum serviço ou ao
registrar-se em algum cadastro.
O spam é, na
verdade, um roubo de recursos. Enviar e-mails não custa quase nada
à pessoa que os envia; o receptor da mensagem arca com todos os cust=
os.
Quando um usuário recebe uma dúzia de mensagens spam em uma semana, o custo n&atil=
de;o
é tão óbvio, no entanto, quando volume de mensagens
alcança alguns milhares como no caso de grandes
corporações os spams<=
/i>
trazem prejuízos consideráveis utilizando-se dos servidores S=
MTP
para processar e distribuir mensagens, bem como tomando espaço no di=
sco
do servidor e no disco dos usuários finais (CPU). Ademais, a
distribuição do spam<=
/i>
pode multiplicar o risco de distribuição de ataques de
vírus simultaneamente expondo o mesmo arquivo infectado a um
número enorme de usuários.
Basicamente os usuários do correio eletrônico s&atil=
de;o
afetados pelo ACE em dois aspectos: custos econômicos e sociais.
Também se devem ser considerados a perda de tempo que supõem,=
e
que pode ser intitulada como uma espécie de custo econômico
indireto.
Podemos multiplicar o custo de =
uma
mensagem a um receptor pelas milhares de mensagens distribuídas para=
se
ter uma idéia da magnitude econômica e a porcentagem mí=
nima
da mesma que é assumida pelo emissor. Recentemente a Comissão
Européia publicou um estudo em que valorou em 9 nove milhões =
de
dólares o dinheiro roubado pelo spam
dos usuários de correio eletrônico em todo o mundo (o dinheiro=
que
pagam pelo tempo de conexão enquanto recebem, lêem e apagam o =
spam). Cada dia, segundo esse info=
rme são
enviados pela Red 500 milhões de mensagens que não são
pedidas. Para os operadores de destino e encaminhamento isso acarreta custos
com o tempo no processo, espaço do disco, e sobre todo o tempo adici=
onal
de pessoal dedicado a solucionar estes problemas em situações=
de
saturação.
O que concerne aos custos socia=
is do
ACE deve considerar-se, à parte da moléstia ou ofensa associa=
da a
determinados conteúdos, a inibição do direito a public=
ar a
própria direção em meios como News ou Web com med=
o de
que o e-mail divulgado seja alvo
desta praga..
Além disso, o spam vem proliferando outra prática não menos
abominável: a apropriação indevida e o uso indiscrimin=
ado
de base de dados com direções de correio eletrônico. De=
sse
feito, dentre os conteúdos dos correios não solicitados abund=
am
as ofertas de listas de direções de correio eletrônico a
baixos preços. Ai o delito do spam
se une a outro não menos complexo, que tem a ver com a
violação da privacidade protegida pela Constituiç&atil=
de;o
Federal de 1988.
Diante do exposto, no Brasil h&=
aacute;
necessidade urgente de legislação sobre a matéria para
promoção do combate a esta praga moderna mesmo que para isso
tenhamos que enfrentar diversas dificuldades com: a definição
exata do spam- e sua clara
diferenciação de técnicas de marketing, como o e-mail marketing ou permission marketing- a aplicação consensuada da
letra da lei em um cibermundo sem fronteiras, a presunção e
localização dos transgressores e a complicada
imposição de penas e multas.
Os Estados Unidos é um c=
laro
exemplo de combate ao spam. Em =
junho
de 2000, o Comitê de Comércio do Congresso aprovou a Lei de
Comércio Eletrônico não solicitado para tentar frear a
prática dos spammers e m=
esmo
antes alguns estados já haviam aprovado suas próprias leis, q=
ue
em alguns casos foram invalidadas pelos tribunais. Outro exemplo de
normatização é a da União Européia que no
texto do Anteprojeto de lei de serviços da Sociedade de
informação e de comércio eletrônico do Minist&ea=
cute;rio
da Ciência e da Tecnologia, Diretiva 2000/31/CE, Capítulo III-
“Comunicações Comerciais por via eletrônica”
estabelece regras de conduta no que diz respeito ao envio de e-mail´s. No Brasil temos o
projeto de lei 6.210, de 2002 proposta pelo Deputado Ivan Paixão que
sinaliza a intenção do legislativo em coibir esta prát=
ica
através da aplicação de multas de até oitocentos
reais por mensagem enviada, acrescida de um terço na reincidên=
cia.
Nos deparamos aqui no Brasil no=
ano
passado com uma decisão do juiz Martin Schulze do Rio Grande do Sul =
que
condenou jornalista Diego Casagrande por envio de spam reforçando ainda mais a tese da necessidade de
legislação para que os aplicadores do direito possam
alcançar soluções justas norteadas por uma
legislação específica.
Assim resta a nós seguir=
os
caminhos normativos para viabilizar o efetivo combate ao spam. Enquanto isso não ocorre sugerimos a
utilização das normas vigentes que, apesar de inaptas n&atild=
e;o
podem deixar de punir os indivíduos que lesionarem direitos por meio=
do
famigerado spam.
Portanto, ações de
reparação por danos materiais e morais podem ser propostas por
especialistas na área do direito eletrônico por intermé=
dio
do princípio universal da subsidiariedade defendido por nós
enquanto esperamos pela boa vontade do legislativo para a produç&ati=
lde;o
de leis seguindo a linha de outros países mais desenvolvidos.
VIII-
Contratos Eletrônicos
Podemos perceber =
o quanto
à doutrina nacional e estrangeira tem avançado nesta
matéria, porém muito ainda há que ser feito. As duas
principais dificuldades enfrentadas no campo da contratação e=
letrônica
são as que dizem respeito à segurança (pois os
meios eletrônicos ainda são muito vulneráveis a
adulterações de toda a ordem) e a legislação
adequada e específica (estamos vivendo praticamente em um
vazio legal) sobre o assunto.
Precisamos ent&at=
ilde;o
urgentemente de estudos que viabilizem a instrumentalização de
meios que permitam dar segurança legal para aqueles que desejem
contratar pela via eletrônica com o intuito de fomentar as
relações comerciais em todos os setores que necessitam desta
prática para sobreviver no atual mundo competitivo atentando para as
determinações constantes na lei a ser tomada como standart sobre o assunto a Lei Mod=
elo da
UNCITRAL sobre Comércio Eletrônico de 1996, pois contém=
um
plano abrangente no sentido de ser aplicável e compatível com
diversos sistemas normativos. Uma espécie de base fundamental para a
construção de uma legislação interna conveniente
às necessidades peculiares de nosso país permitindo uma maior
adequação as diretrizes internacionais de comércio
eletrônico.
Vale ressaltar co=
mo um
dos avanços mais importantes deste ano à parceria feita por 10
(dez) cartórios de Registro de Títulos e Documentos de S&atil=
de;o
Paulo que se reuniram no site c=
omprova.com
que registra em cartório os documentos eletrônicos de pessoas =
que
procuram seus serviços servindo como uma espécie de testemunha
virtual comprovadora das relações virtuais.
Alertamos por fim=
as
pessoas que almejem ampliar seus horizontes e utilizar os meios
eletrônicos para contratar que procurem um especialista na áre=
a,
pois sem as devidas instruções aquele negócio que a
princípio traria economia e rapidez pode se transformar em uma lide =
de
proporções desastrosas que facilmente poderão chegar ao
STF e levar milênios para ser resolvida.
IX-
Monitoramento do Correio Eletrônico
A inclusão da inform&aac=
ute;tica
nas relações humanas tem gerado discussões tão
acaloradas e complicadas que até mesmo se dermos uma olhada em
decisões e leis alienígenas de países que se consideram
avançados nos depararemos com soluções ainda pendentes=
de
aprimoramento técnico correto para a resolução justa do
problema.
Um das questões de maior=
debate
diz respeito à possibilidade de interceptação do corre=
io
eletrônico do empregado pelo empregador quando haja desconfianç=
;a
sobre sua utilização ou simplesmente como uma espécie =
de
extensão de seu poder diretivo de fiscalização.
Só para que tenhamos uma pequena idéia do problema
citaremos abaixo a situação de alguns países em
relação ao monitoramento do e-mail:
Na Gran
Bretaña a Regulation of Investigatory Powers Act 2.000, vigente
desde 24 de outubro permite o acesso do correio eletrônico do emprega=
do
utilizado de forma indevida (uso não autorizado) pelo empregador.
Na França
no caso Tareg Al Baho, Ministere Public / Francoise V, Merc F et Hans H o
Tribunal Correccional de Paris condenou os demandados (Diretores da Escola
Superior de Física e Química Industrial de Paris) por
violação do segredo de correspondência do demandante,
porque suspeitaram que o mesmo estava sendo usado para fins pessoais, pois =
que
a Justiça Francesa entende que as contas de correio eletrônico
estão amparadas pelo segredo de correspondência.
Na Bélgica
o Tribunal do Trabalho de Bruxelas proferiu sentença em 02 de maio de
2000, baseado no artigo 8º do Convênio Europeu de Dir=
eito
Humanos, entendendo que o envio de correio eletrônico pessoal enviado=
da
empresa pertence à vida privada do trabalhador, considerando que o m=
ero
atestado do número de correios, seu tamanho e seu caráter
privado, são dados suficientes para proceder a sansão sem
necessidade de intervir no conteúdo do mesmo.
Na Holanda
a lei de proteção de dados pessoais de 2001, permite o
monitoramento das atividades eletrônicas dos trabalhadores desde que =
haja
a participação do sindicato ou representante dos trabalhadores
para acompanhar ou elaborar o sistema de controle. Assim mesmo obriga a emp=
resa
a fazer publicas suas metas de controle aos trabalhadores.
No Japão
em agosto do ano de 2000 entrou em vigência a lei de
interceptação das comunicações, pela qual permi=
te o
acesso dos correios eletrônicos no curso da investigaçã=
o de
crimes sérios, como o assassinato, dentre outros.
Os Estados
Unidos da América conta com leis de proteção como:=
The
federal Wiretapping Act y Electronic Communications Privacy Act de 1986 que
proíbe a interceptação de comunicações
eletrônicas, porém permite exceções como a dada
através do consentimento do afetado. Muitos Estados tem adotado leis
similares a esta lei federal como o Estado de Maryland e o da Flórid=
a,
que requerem o consentimento de ambas as partes antes que o empregador possa
vigiar o correio eletrônico. Assim a jurisprudência americana t=
em
resolvido na maioria dos casos a favor do monitoramento do correio
eletrônico pelas empresas.
No Brasil não possu&iacu=
te;mos
regulamentação legal da matéria. Temos conhecimento ap=
enas
de algumas decisões sobre o assunto dos Tribunais do Trabalho de
São Paulo e Brasília passíveis de comentários em
artigos já publicados de nossa autoria.
De todo o demonstrado devemos entender que não podemos,
principalmente em matéria jurídica dar soluções=
as
questões virtuais de forma radical, concordamos com o autor espanhol
quando assevera que o segredo das comunicações não deve
ser tratado e aplicado da mesma forma com o correio eletrônico na esf=
era
trabalhista. Não podemos dizer que o trabalhador possa utilizar
indiscriminadamente o e-mail pa=
ra
fins pessoais (salvo o que diz respeito a teoria do usos social do e-mail), porém tampouco o
empresário pode proibir radicalmente seu uso. O mais aconselhável &eac=
ute; que
seja estabelecido um espécie de “Código de Conduta̶=
1;
para a utilização do =
e-mail
no ambiente de trabalho com instruções claras, regras de uso =
do e-mail, consultas com os sindicato=
s dos
trabalhadores, etc...
O monitoramento deve seguir uma
espécie de caminho que leve ao conhecimento do conteúdo do e-mail em último caso e des=
de que
existam suficientes indícios de conduta ilegítima por parte do
empregado. Nosso entendimento vai ao encontro com o de Villahermosa (1) quando diz que uma coisa &eacut=
e; o
controle do “assunto” ou “destinatário” da
mensagem e outra, bem diferente é acessar indiscriminadamente o
conteúdo das mensagens salientes ou estranhas. O acesso ao
conteúdo deve ser restrito e conhecido somente quando conduza
irremediavelmente a um possível ato ilícito ou que enseje uma=
das
modalidades de justa causa prevista na CLT. Aconselhamos sempre que seja
evitado o conhecimento do conteúdo do correio eletrônico
recorrendo-se primeiramente para a certificação da falta grave
através da verificação do “subject” ou o “destinatário” do mesmo,
para que mediante suspeitas seja adentrado no seu conteúdo para a
comprovação dos indícios sugeridos.
Deixemos claro que muitas
especificidades devem ser analisadas na hora de uma decisão judicial=
e
que o monitoramento por parte do empregador é legítimo
Estamos vivenciando um dilema, = pois nossos especialistas e legisladores estão arraigados a velhos instit= utos tradicionais e os sindicatos amarrados a peias retrógradas e limitad= os em seu poderio são inibidos a praticar mudança e inserir cláusulas em convenções estatuindo o modus operandi das maquinas eletrônicas. Seria, portanto, impraticável, nesse momento, a reprodução da atividade sindical feita nas grandes empresas, aonde todos trabalhavam nos moldes de grandes cadeias, em concentrações massivas de trabalhadores.<= o:p>
Possuímos um ordenamento
jurídico inapto à conjuntura tecnológica e econô=
mica.
Tal situação traz uma série de malefícios para o
contrato de emprego e as relações de trabalho como um todo, p=
ois
sem esta adaptação a realidade tecnológica e a organiz=
ação
do trabalho, estaremos contribuindo para o retrocesso da economia a medida =
em
que criamos desestímulos legais para a implantação da
tecnologia por gerar conflitos de difícil solução.
Para não sermos amea&cce=
dil;ados
com a extinção ou lesão de direitos fundamentais, por
exemplo, devemos nos posicionar claramente com os fatos advindos do caso
concreto estabelecendo diretrizes gerais que não beneficiem apenas u=
mas
das partes. Por isso somos favoráveis a interpretações=
e
decisões baseadas no equilíbrio de direitos que permitam
resguardar o direito do empregador de dirigir a empresa tendo acesso de for=
ma
razoável aos e-mail’s<=
/i>
dispostos e a liberdade de comunicação do empregado
através do uso social do e-m=
ail.
Vimos no ano que passou que o avanço tecnológico tem
penetrado de forma decisiva no universo jurídico não mais como
uma perspectiva para o futuro e sim como uma realidade do presente que vem
transformando a vida em toda a sociedade. Uma série de
modificações tem sido implementadas nos mais diversos setores=
do
Direito implementando uma verdadeira informatização
da cultura jurídica.
Percebe-se que esta revolução anunciada pela informática pode ser vista já em todos os campos de trabalho = dos profissionais do direito desde a simples consulta processual até a elaboração e ajuizamento de petições iniciais.<= o:p>
Na produção científica os doutrinadores
não necessitam mais de datilógrafos e muito menos de colocar =
no
papel seus trabalhos, pois basta digitá-los em seu computador e ao f=
inal
enviá-los pelo correio eletrônico ao destino eletrônico =
da
revista. Em obras extensas em que será gerado um livro também
poderá ser envido via e-mail=
assim como as provas corrigidas pela editora também o serão
gerando uma economia e rapidez considerável ao autor que não
necessita mais ter despesas de transporte do material e nem esperar dias pa=
ra
que a obra chegue ao seu destino. Além disso, os trabalhos publicado=
s na
internet tem um alcance ilimita=
do,
pois podem ser lidos e comentados no mundo inteiro diferentemente da
publicação por escrito em que o alcance é quase sempre
restrito a determinada região ou país.
Nas pesquisas para substanciar ensaios e peças
jurídicas podemos encontrar na internet
uma vasta gama de artigos doutrinários, petições, recu=
rsos
e coletâneas de jurisprudências que enriquecerão
sobremaneira o trabalho que esta sendo produzido. Na grande maioria das vez=
es o
profissional prefere pesquisar as informações jurídicas
que precisa pela internet, pois
além da economia podem ser encontrados trabalhos de grandes
doutrinadores atualizados e recentes, pois a publicação na re=
de
mundial é quase que instantânea ao contrário da
publicação escrita que pode demorar dias, meses e até
anos.
No campo judicial já começam a aflorar casos envolv=
endo
questões ligadas a direitos autorais, monitoramento do correio
eletrônico de empregados, crimes virtuais, contratos eletrônicos
que são levados aos tribunais e enfrentam uma grave lacuna legal
deixando praticamente livre a interpretação por parte do julg=
ador
que necessita de conhecimentos técnicos e do direito comparado para
poder ter um norte razoável para decidir.
Para o advogado a necessidade de manusear e entender o impacto da
informática no direito é uma questão de
sobrevivência, pois para fazer pesquisas, elaborar
petições, consultar processos, etc... terá que usar o
computador. A essencialidade da utilização desse mecanismos
é primordial pois, por exemplo, uma simples consulta processual
poderá ser feita ao seu cliente com um simples toque no mouse de seu
computador acessando o site do
tribunal sem que o mesmo se desloque e enfrente todos os impecílios =
que
as grande cidades oferecem ao cidadão para se deslocar.
Para os julgadores promotores e procuradores o conhecimento da
informática traz a agilidade tão almejada. Sites dos tribunais atualizados com o andamento processual,
decisões e despachos padrão, intimações,
citações portarias por correio eletrônico,
publicações de diário oficial pela internet, envio de despachos direto para o e-mail do advogado cadastrado no tribunal referente a processos=
que
patrocina, dentre outras inovações que trazem e trarão
facilidades a todos.
Constatamos ainda que algumas universidades do país j&aacu=
te;
dispõe de cursos de informática jurídica e direito
eletrônico que orientam os profissionais do direito a lidar com as
questões advindas do mundo virtual.
Encontramos um atraso sem precedente na legislação =
que
praticamente inexiste apesar de já contarmos com uma série de
projetos que visam à regulamentação do comércio
eletrônico, contratos, e-mail=
, spam etc...
Porém apesar da realidade virtual e da potencialidade favo=
rável
que a informática fornece ao Direito nos arriscando até mesmo=
a
dizer que a mesma poderá vir a ser redenção de todos os
pecados cometidos pela estrutura jurídica do país, não
contamos com um efetivo apoio da classe jurídica e legislativa que
parece evitar que essa revolução seja implementada.
Um exemplo disso é pode ser verificado nos sites de alguns tribunais que apes=
ar de
disporem a consulta eletrônica não atualizam a
tramitação fazendo com que o serviço torne-se ineficaz
pois se o advogado ou a parte necessitar de informações
não poderá consultar o site por encontrar-se desatualizado.
Por isso precisamos de uma renovação, de uma
mudança de rumos pois que estamos diante de uma verdadeira
revolução copérnica do sistema jurídico vigente.
Vemos a necessidade primordial da formação de novos profissio=
nais
ou reciclagem dos atuantes no sentido de dar-lhes preparo para
adaptação da tecnologia no direito.
Conceitos antigos devem ser readaptados, modelados ou esquecidos =
para
dar lugar à modernidade. Temos que avançar no conhecimento do
Direito Eletrônico e da informática jurídica para a
distribuição efetiva do conhecimento e a melhor
prestação jurisdicional através da
implementação de idéias como a da
virtualização do processo onde todos os atos desde a
petição inicial até a sentença seriam produzidos
pela via eletrônica bem como as aulas virtuais em faculdades de direi=
to
onde os alunos das mais distantes localidades do pais possam ter acesso
à educação.
Precisamos este ano de uma verdadeira INFORMATIZAÇÃO DA CULTURA JURÍDICA =
que
penetre na consciência de todos os profissionais no sentido de priori=
zar
a questão da inserção do aparato tecnológico em
todas atividades jurídicas, por entendermos que o elemento humano
é o maior impecílio para a realização das trans=
formações.
Por isso vemos a necessidade da mudança e renovação da
postura dos lidadores da área jurídica em relaçã=
;o
à informática para que possamos colher maiores benefíc=
ios
e quem sabe, resolver de forma satisfatória e definitiva o problema =
da
morosidade da Justiça.
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