O MONITORAMENTO DO CORREIO ELETRÔNICO NO AMBIENTE DE TRABALHO<= /title> <o:SmartTagType namespaceuri=3D"urn:schemas-microsoft-com:office:smarttags" name=3D"PersonName"/> <o:SmartTagType namespaceuri=3D"urn:schemas-microsoft-com:office:smarttags" name=3D"metricconverter"/>  <style>  </style>  </head> <body lang=3DES link=3Dblue vlink=3Dpurple style=3D'tab-interval:35.4pt'> <div class=3DSection1> <o:p>&nb= sp;</o:p> O MONITORAMENTO DO= CORREIO ELETRÔNICO NO AMBIENTE DE TRABALHO<a style=3D'mso-footnote-id:ftn1' href=3D"#_ftn1" name=3D"_ftnref1" title=3D"">(*)</a><o:p></o:p> <o:p>&nb= sp;</o:p> <h2 align=3Dcenter style=3D'margin-top:0cm;margin-right:1.0cm;margin-bottom= :0cm; margin-left:1.0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:center'>Mário Antônio Lobato de Paiva <a style=3D'mso-footnote-id:ftn2' href=3D"#_ftn2" name=3D"_ftnref2" title=3D""= >(**)</a> <![if !supportLineBreakNewLine]> <![endif]><o:p></o:p></h2> <o:p> </o:p> <o:p>&= nbsp;</o:p> Sumário: I-= O reflexo da tecnologia no Direito; II-A utilização da informática; III- Linhas gerais sobre correio eletrônico; IV- = Da proteção internacional e constitucional da correspondên= cia no mundo; IV.1- Tratados e Convenções Internacionais; IV.2- Constituições Européias; IV.3- Na América do No= rte; IV.4- Na América Latina; V- Correio eletrônico e o correio convencional; VI- Poder de direção do empresário e a intimidade pessoal do trabalhador; VII- A intervenção no corr= eio eletrônico da empresa; VIII- O controle do e-mail pelo empregador; IX- O uso social do e-mail; X- A posição de alguns articulistas sobre o assunto; XI- Jurisprudência nacional; XII- Jurisprudência estrangeira; XIII- Informatização da demissão; XIV- Direito Comparado; XV- Diretrizes para utilização dos meios eletrônicos no ambiente de trabalho; XVI- Processo de adaptação; XVII- Bibliografia <h1><o:p> </o:p></h1> <o:p> </o:p><= /span> I- O reflexo da tecnologia no Direito<o:p></o:p>= <o:p> </o:p> O estreito vínculo estabelecido entre o direito e a informática tem suscitado uma série de situações que levam os estudiosos do direito a depararem-se com situaçõ= es totalmente novas que requerem estudos inovadores representando um verdadeiro desafio aos profissionais do direito. As novas tecnologias são desenvolvidas de forma veloz impedindo o devido acompanhamento simultâneo dos juristas no sentido = de elaborar leis e estudos que viabilizem um regular manuseio dos instrumentos eletrônicos. Assim atestamos um abismo profundo entre o fático= e o jurídico – e o conseqüente debate que isso provoca –= ; em virtude da existência de outros e novos institutos jurídicos, = pelo surgimento de realidades (o fato) antes desconhecidas; o revigoramento e adaptação de enfoques outrora consolidados sobre alicerces qu= e se modificam permanentemente; a presença de direitos e valores que R= 11; hoje se enfrentam em outra esfera (no mundo virtual) e que requerem definições jurídicas, sejam de origem legal ou judicia= l. E patente aos profissionai= s da área jurídica responsáveis pela busca de soluções apropriadas a reformulação dos institu= tos jurídicos clássicos com o fulcro de serem transplantados para outro âmbito (do mundo real, para o virtual) e assim solucionar os conflitos que ameaçam as garantias, direitos e valores em um ambiente diverso, o virtual. As questões surgidas colocam em xeque um gama variadíssima de direitos que em algumas situações são ameaçados de violaçã= ;o como os direitos a liberdade de expressão, liberdade de informação, regulamentação legal, tutela da privacidade, dos direitos personalíssimos, direito de propriedade, acesso as bases digitais de dados que contenham informações sensíveis, propriedade intelectual, direitos do autor, contratação por meios eletrônicos, delitos informáticos, responsabilidade civil – contratual e extracontratual direta e indireta – dos diversos sujeitos intervenien= tes. <o:p> </o:p> <h4 style=3D'text-align:justify;text-indent:35.4pt'>II-A utilização da informática<o:p></o:p></h4> <o:p>&= nbsp;</o:p> A entrada do novo milênio trouxe a todos nós a esperança de um vida melhor em um mundo mais solidário e just= o. A tecnologia aproximou povos e pessoas dos mais longínquos lugares, tr= ouxe uma infinita série de utilidades ao homem em seu cotidiano.<o:p></o:= p> Porém as facilidades advindas do avanço da informática não estão sendo devidamente acompanhadas p= elos lidadores do direito que insistem primeiro em aproveitar-se dos benefícios e depois discutir as questões jurídicas que envolvem seus atos. Um exemplo disso é o peticionamento eletrônico qu= e vem sendo adotado pelos tribunais. Ora, apesar das insuperáveis qualidad= es desse serviço a validade do procedimento e dos documentos não encontra respaldo em nenhuma norma legal ocasionando total inseguranç= ;a se por ventura os documentos emitidos apresentarem alguma irregularidade, p= ois nem sequer temos uma norma que disponha que um simples documento eletrônico tem validade jurídica ou probatória.<= /p> Outro exemplo citado esmiuçado em um de nossos artigos é a busca livre disponibilizada pelo site dos Tribunais brasileiros. Esse recurso traz um série de implicações negativas no que diz respeito a privacidade e intimidade das pessoas que podem ter seus dados devassados pelo simples ace= sso a home-page. Citando um exemplo= mais específico podemos nos reportar aquele empregador que antes tinha uma “lista negra” de trabalhadores que já pleitearam na Justiça do Trabalho contra outras empresas seus direitos e que porta= nto seriam considerados inaptos para trabalhar em seu estabelecimento. Agora o acesso a essa “lista” é facilitado pois basta que o empregador busque junto ao site </i= >institucional do tribunal o nome do pretendente ao emprego para que automaticamente seja eliminado da concorrência se já tiver pleiteado algum direito junto a justiça obreira. Tais situações são um exemplo claro de qu= e a busca incessante por melhoramentos nas atividades forenses deve ser acompan= hada por estudos de especialistas na área do direito informático p= ara que não sejam vivenciadas situações de extrema injustiça como as colocadas acima. No direito e processo do trabalho temos apontado uma sé= rie de irregularidades no que diz respeito a aplicação das novas tecnologias seja por parte dos empregados, seja por parte dos empregadores = seja por partes dos profissionais que atuam nessa área. Uma das questões mais intrigantes e que tem ensejado idéias e decisões mais impróprias é a que conce= rne a utilização do aparato eletrônico no ambiente de traba= lho. Porém para que possamos abordar de maneira mais apropriada passaremo= s a tecer alguns comentários sobre o correio eletrônico para em seguida abordar as discussões pertinentes. <o:p> </o:p> III- Linhas gerais= sobre correio eletrônico<o:p></o:p> <o:p>&= nbsp;</o:p> O correio eletrônico nasceu da transmissão de uma mensagem efetuada entre dois computadores de forma experimental em Cambribg= e, Massachusetts realizada com sucesso mais que porém não alcançou grande importância naquele momento, idos de 1971. Seu inventor Ray Tomlison para diferenciar o nome do usuário no computad= or em que trabalhava socorreu-se ao arroba @ que em inglês significa at (em tal lugar) pois o signo ter= ia pouco uso e não se confundiria com outras instruções. Assim teve início um dos = mais importantes, rápidos e econômicos meios de correspondênc= ia que atualmente é enviado e recebido por milhões de pessoas em todo o mundo. O e-mail pode ser concebido como um mecanismo disposto por meio eletrônico que tem como finalidade principal a transmissão de conteúdo a distância. É um sistema mediante o qual pode= mos enviar e receber mensagens por intermédio de uma caixa de correio de= uma pessoa até a caixa de correio de outra permitindo a emissão e recepção de mensagens. É um meio utilizado para enviar correspondências elaboradas em um computador a outro através da rede, um similar ao correio postal com papel pelo qual as pessoas podem env= iar mensagens a um receptor, ou á vários receptores simultaneamen= te. Segundo Montero Navarro<a style=3D'mso-footnote-id:ftn3' href=3D"#_ftn3" name=3D"_ftnref3" title=3D""= >(1)</a> o e-mail pode ser identificado pelas seguintes características: <![if !supportLists]>1- <![endif]>Um meio eletrônico (utiliz= a meios eletrônicos de gestão e transporte); <![if !supportLists]>2- <![endif]>Assíncrono (não ne= cessita sincronia de envio e recepção); <![if !supportLists]>3- <![endif]>Ubíquo (permite seu acess= o em diferentes lugares); <![if !supportLists]>4- <![endif]>Digital (utiliza informação digitalizada); <![if !supportLists]>5- <![endif]>Informático (tem estreita relação com as tecnologias de informação).</spa= n> Suas principais vantagens são: <![if !supportLists]>1- <![endif]>Rapidez; <![if !supportLists]>2- <![endif]>Confiabilidade na recep&c= cedil;ão e envio de mensagens; <![if !supportLists]>3- <![endif]>Facilidade de arquivo, re= envio e integração; <![if !supportLists]>4- <![endif]>Baixo custo. A Lei Modelo das Nações Unidas sobre Comércio Eletrônico de 1996 estabelece que “por mensagem de dados” se entenderá a informação gerada, enviada, recebida e arquivada ou comunicada por meios eletrônicos, óticos ou similares, dentre outros como= o intercâmbio eletrônico de dados (EDI), o correio eletrôni= co, o telegrama, o telex ou o telefax (Art.2, inc. a). Atualmente, provido de um computador, um programa de comunicação e um mode= m para a linha telefônica, podemos estabelecer contatos (enviar e receb= er mensagens) com qualquer pessoa independente de sua localização que poderá ser em um dos quatro cantos do mundo, ao custo de uma cha= mada local, apenas conhecendo a direção eletrônica do destinatário escolhido. Em virtude disso o e-mail tem sido considerado como o modelo de comunicação moderna. Demonstração cabal do= auge da importância do e-mail &ea= cute; a validade probatória do documento eletrônico dada, por exempl= o, pela França em recente modificação do Código Ci= vil, onde dispõe em seu artigo 1316-3 que: <o:p></o:p> “L'écrit sur support électronique a la même force probante que l'écrit sur support papier.” (O escrito em suporte eletrônico tem a mesma força probante que o escrito de papel).= E no artigo 1316-1 que dispõe: “L'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il so= it établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité.” (O escrito em forma eletrônica é admitido como prova com igual força que o escrito em suport= e de papel, salvo a reserva de que possa ser devidamente identificada a pessoa de que emana e que seja gerado e conservado em condições que permitam garantir sua integridade)<o:p></o:p> Como podemos observar da leitura do artigo é dada igual força probatória ao documento eletrônico nas mesmas circunstâncias que o escrito em suporte de papel, porém devendo cumprir três condições fundamentais segundo Salord<a style=3D'mso-footnote-id:ftn4' href=3D"#_ftn4" name=3D"_ftnref4" title=3D""= >(2)</a>:<o:p></o:p> a) identificação do autor do documento<o:p></o:p></sp= an> b) o processo de geração do documento deve garantir s= ua integridade<o:p></o:p> c) o processo de conservação do documento deve garant= ir sua integridade.<o:p></o:p> AS inovações tecnológicos atuantes permitem ge= rar documentos que cumpram com todas os requisitos de um documento de suporte de papel. Os meios que proporcionam a criptografia – entre eles especialmente a firma digital – pois através dela poderemos em= itir documentos que cumpram com todos os requisitos da nova legislação. Tome-se em consideração que, paralelamente a esta norma, devem emitir-se normas sobre firma eletrô= nica para efeitos de permitir a identificação dos firmantes/autores dos documentos assim como integridade destes últimos. É indissolúvel, em tal sentido, o tratamento normativo de um e outro elemento.<o:p></o:p> Assim com equiparação da validade do suporte de = papel ao eletrônico o e-mail pa= ssa a ter fundamental importância para o direito no sentido de transformar-= se em um elemento criador de várias situações legais na área jurídica servindo em um futuro próximo como prova= no processo, por exemplo. Portanto da mesma forma que o suporte de papel passou a ter semelha= nte validade a do documento eletrônico o correio postal também foi equiparado ao correio eletrônico ressalvando-se as peculiaridades de = cada um é possível encontrar-mos nas legislações de vários países a proteção a correspondência postal que ensejará uma série de perquirições quanto a sua aplicação ao e-mail. Por isso há necessidade de conhecermos a legislação que protege o correio tradicional para que através de sua análise possamos adequá-las de forma correta ao correio eletrônico uma= vez que tem a mesma natureza jurídica, a de correspondência.<o:p><= /o:p> <o:p> </o:p> IV- Da proteção internacional e constitucional da correspondên= cia no mundo<o:p></o:p> <o:p> </o:p> Uma série de normas nacionais e internacionais dã= ;o proteção a inviolabilidade do correio. No Brasil o artigo art= . 5o, inc. XII da Constituição da República reza que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas,= de dados e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que= a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.” O bem constitucionalme= nte protegido é a liberdade das comunicações e a reserva s= obre a comunicação emitida, com independência do contido na mesma. O direito abarca tanto a interceptação em sentido estr= ito (que supõe a apreensão física do suporte da mensagem – com conhecimento ou não do mesmo – ou captaç&at= ilde;o, de outra forma, do processo de comunicação) como pelo simples conhecimento antijurídico do comunicado (abertura da correspondência alheia guardada por seu destinatário, por exem= plo) <o:p> </o:p> IV.1- Tratados e Convenções Internacionais<o:p></o:p> <o:p> </o:p> Segue a proteção através de tratados e convenções internacionais como por exemplo o das Organizações das Nações Unidas (ONU) que na Declaração Universal dos Direitos Humanos de dezembro de 1948 estabelece em seu artigo 12 que: <o:p> </o:p></= span> “Artigo 12. N= ada será objeto de ingerências arbitrárias em sua vida priv= ada, sua família, seu domicílio ou sua correspondência, nem de ataques a sua honra ou a sua reputação. Toda a pessoa tem direito a proteção= da lei contra tais ingerências ou ataques&= #8221;. <o:p> </o:p> Em 1966, o direito ao sigilo da correspondência foi incluído no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políti= cos, cujo o artigo 17 reza: <o:p>&= nbsp;</o:p> “Artigo 17- N= ada será objeto de ingerências arbitrárias em sua vida privada, sua vida fami= liar, seu domicílio ou sua corres= pondência, nem de ataques ilegais a sua honra e reputação. 2. Toda a pes= soa tem direito a proteção da lei contra essas ingerências = ou esses ataques”.<o:p></o:p> <o:p>&= nbsp;</o:p> Na Organização dos Estados Americanos (OEA) através da Declaração Americana dos Direitos e Deveres= do Homem: <o:p> </o:p> “Artigo 10 ̵= 1; Toda a pessoa tem direito a inviolabilidade e circulação de sua correspondência.<o:p></o:p>= <o:p> </o:p> Na Convenção Americana de Direitos Humanos também conhecida pelo nome de “Pacto de São José= da Costa Rica” em seu artigo 11 declara que: “Artigo 11- Proteção da honra e da dignidade<o:p></o:p> 2- Nada pode ser ob= jeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ataques ilegais a sua honra e reputação.<o:p></o:p> 3- Toda a pessoa tem direito a proteção da lei contra essas ingerências ou e= sses ataques.<o:p></o:p> <o:p>&= nbsp;</o:p> O Conselho da Europa por intermédio da Convenção Européia de Direitos Humanos que a ní= vel europeu marcou a pauta de importantes futuras convenções, celebrada em 03 de setembro de 1953, em seu artigo 8 dispõe:<= /p> Artigo 8: 8.1. Toda= a pessoa tem direito ao respeito de sua vida privada e familiar, de seu domicílio e de sua correspo= ndência.<o:p></o:p> <o:p> </o:p> IV.2- Constituições Européias<o:p></o:p> <o:p> </o:p> Na Itália a Constituição da Repúbl= ica aprovada pela Assembléia Constituinte em 22 de dezembro de 1947, e q= ue entrou em vigor em 01 de janeiro de 1948 em seu artigo 15 dispõe:</s= pan> <o:p> </o:p> Artigo <st1:metricc= onverter ProductID=3D"15. A" w:st=3D"on">15. A</st1:metricconverter> liberdade e o s= egredo da correspondência ou de qualquer outra forma de comunicação são invioláveis.<o:p></o:p> <o:p>&= nbsp;</o:p> Na Alemanha a Carta Magna germana em seu artigo 10 consagra o segredo as comunicações: <o:p> </o:p> Artigo 10: 1. Ser&a= acute; inviolável o segredo da cor= respondência (Briefgeheimnis), assim como o do correio e telégrafos.<o:p></o:= p> <o:p> </o:p> Na Espanha a Constituição é uma das poucas Cartas políticas que consagra expressamente a proteção= a correspondência das pessoas frente ao uso da informática, o qu= al se vê refletido em seu artigo 18 que consagra: Artigo 18.<o:p></o:= p> 3- Será gara= ntido o segredo das comunicações, e, em especial, a dos postais, telegráficos e telefônicos, salvo resolução judicial.<o:p></o:p> 4- A lei limitar&aa= cute; o uso da informática para garantir a honra a intimidade pessoal e fami= liar dos cidadãos e do pleno exercício de seus direitos.<o:p></o:p= > <o:p> </o:p></= span> <h5>IV.3- Na América d= o Norte<o:p></o:p></h5> <o:p> </o:p>= A Constituição norte-americana não contém nenhuma disposição expressa que proteja este di= reito. No entanto o que podemos perceber é que a partir da IV e V emendas t= em sido desenvolvido este direito tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência. Assim as disposições constitucionais ma= is importantes em matéria de proteção a privacidade são as seguintes: <o:p> </o:p> “IV Emenda.- O direito dos indivíduos a estarem protegidos contra as buscas n&atild= e;o razoáveis a sua pessoa, casa, documentos e efeitos pessoais nã= ;o serão violados. Nenhuma ordem judicial poderá ser emitida sem= causa provável apoiada por declaração juramentada, e deverá descrever expressamente o lugar a ser registrado e as pessoas= que serão detidas”.<o:p></o:p> “V= Emenda- Nenhuma pessoa.... será compelida em nenhum caso criminal, a ser testemunha contra si mesmo” <o:p></o:p> <o:p> </o:p> Uma das normas mais importantes quanto a proteçã= o da correspondência na Internet é a Lei de Privacidade das Comunicações Eletrônicas. o ECPA, segundo a sigla em inglês, que protege todas as formas de comunicação eletrônica, incluindo a comunicação telefônica de= voz e as comunicações digitais de computador como o correio eletrônico e das mensagens armazenadas em boletins eletrônicos.= <o:p>&= nbsp;</o:p> IV.4- Na Amé= ;rica Latina<o:p></o:p> <o:p> </o:p> A Constituição Política da Repúbli= ca do Equador, aprovada em 1998, reconhece o direito a inviolabilidade da correspondência em seu artigo 23:<o:p></o:p> Artigo 23.- Sem prejuízo dos direitos estabelecidos em sua constituiçã= o e em seus instrumentos internacionais vigentes, o Estado reconhecerá e garantirá as pessoas o seguinte:<o:p></o:p> 13- A inviolabilida= de e o segredo da correspondência</= b>. Esta só poderá ser retida, aberta e examinada nos casos previ= stos na lei. Será guardado em segredo os assuntos alheios ao feito que motivem seu exame. O mesmo princípio será observado com respe= ito a qualquer outro tipo de forma de comunicação.<o:p></o:p></sp= an> <o:p> </o:p> A Constituição do Chile de 1980 reza em seu arti= go 19: <o:p> </o:p> Artigo 19- A Constituição assegura a todas as pessoas:<o:p></o:p></= i> N 5- A inviolabilid= ade de violar de toda a forma de comunicação privada. A violação só poderá ser feita nas comunicações e documentos privados interceptando-se, abrindo-= se nos caso e formas determinados pela lei. <o:p> </o:p> A Constituição da Colômbia promulgada em 1= 991 dispõe em seu artigo 15 que: <o:p> </o:p> “Artigo <st1:m= etricconverter ProductID=3D"15. A" w:st=3D"on">15. A</st1:metricconverter> correspondência e demais formas de comunicaç&atild= e;o privada são invioláveis. Só podem ser interceptadas ou registradas mediante ordem judicial, e nos casos e com as formalidades estabelecidas em lei” <o:p></o:p> <o:p> </o:p>= .<o:p></o:p> A Constituição Política do Perú vi= gente a partir de 1993 consagra o direito o direito a inviolabilidade da correspondência. Vejamos: <o:p> </o:p> “10. O segred= o e a inviolabilidade de suas comunicações e documentos privados.<o= :p></o:p> As comunicações, telecomunicações e seus instrumen= tos só podem ser abertos, incautos, interceptados ou sofrerem intervenção através de ordem judicial motivada do juiz, com as garantias previstas em lei” <o:p> </o:p> A recente constituição da República Boliv= ariana da Venezuela de 1999 refere-se concreta e especificamente em seu artigo 48 sobre o segredo das correspondências dispondo que: <o:p> </o:p> “Artigo 48. Será garantido o direito ao segredo e inviolabilidade das comunicações privadas em todas as suas formas. Não poderão ser interferidas sem ordem de um Tribunal competente, com o cumprimento das disposições legais e preservando-se o segredo privado que não guarde relação com o correspondente processo”<o:p></o:p> <o:p> </o:p> Assim podemos constatar que o direito a privacidade no que con= cerne ao envio de correspondência é regra comum nas legislações e tratados da grande maioria dos países e = que por isso deve ser respeitada, não implicando necessariamente que esta seja estática e invariável pois necessita de uma maleabiliade= frente a inovações trazidas pela comunicação eletrônica. Por isso o trabalho do jurista é redobrado pois re= quer a construção de arcabouços jurídicos que permit= am a utilização de preceitos velhos sem que os mesmos sirvam de instrumentos para a legitimação de situações de injustiça e violação de direitos dos cidadãos. = O giro pela legislação alienígena serve p= ara que tenhamos a noção da dificuldade que enfrentaremos para dissecar idéias que permitam a utilização justa do cor= reio eletrônico e ao mesmo tempo legitimar procedimentos lícitos praticados por empresários não deixando que os mesmos pratiqu= em abusos no exercício de seus poderes em relação a seus subordinados. <o:p>&= nbsp;</o:p> V- Correio eletrônico e o correio convencional<o:p></o:p> <o:p>&= nbsp;</o:p> Apesar de não t= ermos dúvidas de que o correio postal e o eletrônico tem a mesma natureza , ou seja, a de correspondência ressalvando-se suas peculiaridades encontramos em doutrina e em decisão judicial posicionamentos divergentes e que por isso achamos necessária aborda= gem para melhor esclarecer nosso ponto de vista.<o:p></o:p> O que mais nos chamou atenção foi o entendimento do Juiz Douglas Alencar Rodrigues quando diz ao proferir seu voto em decisão sobre justa causa e utilização de e-mail<= /i> pelo empregado que “não há como reconhecer a existência de direito a privacidade na utilização de equipamentos concebidos para a execução de funções geradas por contrato de trabalho” e, ainda, “Considerando os objetivos que justificam a concessão de e-mail pelo Reclamado, não há como equipará-lo as correspondências post= ais e telefônicas, alcançadas pela tutela constitucional inscrita = no artigo 5º, inciso XII, da CF”.<o:p></o:p><= /p> <o:p> </o:p> A Ementa de seu voto d= iz o seguinte:<o:p></o:p> <o:p> </o:p> <sp= an lang=3DPT-BR style=3D'font-size:12.0pt;mso-bidi-font-size:10.0pt'>EMENTA: RESOLUÇÃO CONTRATUAL. SISTEMA DE COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA. UTILIZAÇÃO INDEVIDA. ENVIO DE FOTOS PRONOGRÁFICAS. SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA. QUEBRA. INOCORRÊNCIA. Se o e-mail= é concedido pelo empregador pa= ra o exercício das atividades laborais, não há como equipará-lo às correspondências postais e telefôn= icas, objetos da tutela constitucional inscrita no artigo 5º, inc= iso XII, da CF. Tratando-se de ferramenta de trabalho, e não de benefício contratual indireto, o acesso ao correio eletrônico não se qualifica como espaço eminentemente privado, insuscetível de controle por parte do empregador, titular do poder d= iretivo e proprietário dos equipamentos e sistemas operados. Por isso o rastreamento do sistema de provisão de acesso à internet, como forma de identificar o responsável pelo envio de fotos pornográficas a partir dos equipamentos da empresa, não denota quebra de sigilo de correspondência (art. 5º, inciso = XII, da CF), igualmente não desqualificando a prova assim obtida (art. 5<= sup>º, inciso LVI, da CF), nulificando a justa causa aplicada (CLT, art. 482). (TRT-DF-RO 0504/2002)- Acórdão 3º Turma).<o:p= ></o:p> <sp= an lang=3DPT-BR style=3D'font-size:12.0pt;mso-bidi-font-size:10.0pt'><o:p>&nbs= p;</o:p> Apesar do brilhantismo= do juiz temos outro posicionamento sobre o assunto que ora descreveremos. Ressalvando que em momento algum pretendemos ser o dono da verdade. Almejam= os apenas evoluir o estudo sobre essas questões buscando assim uma solu= ção mais coerente e justa para os que clamam por justiça.<o:p></o:p></sp= an> Portanto entendemos que as diferenças entre as duas comunicações não podem ser consideradas de maneira rad= ical pois apesar de terem suas peculiaridades ambas devem respeito a ordem legal vigente. Devemos nos ater que estamos diante de uma nova realidade que não pode ser desconsiderada. Além disso consideramos que os velhos institutos não estão aptos a resolver tais quest&otild= e;es de maneira satisfatória. Por isso, para resguardar o respeito a algu= ns princípios elevados a esfera constitucional poderemos estatuir algum= as diferenciações no momento da aplicação e confrontação com outros direitos de mesma ou superior hierarq= uia. Sabemos que além da garantia constitucional, a violação de correspondência também é prev= ista pelo Código Penal Brasileiro em seu artigo 151 onde dispõe: “Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem”.= Pena de detenção, de 1 (um) a seis meses, ou multa. A respeito cabe aduzir que na legislação espanho= la por exemplo o Código Penal já equipara em seu artigo 197.1 o corr= eio postal e correio eletrônico, castigando a vulneração da intimidade de outro por parte de quem “sem seu consentimento, se apondere de seus papéis, cartas, mensagens de correio eletrônico”, o “intercepte suas telecomunicações ou utilize artifícios técnicos de escuta de transmissão, gravação ou reprodução de som ou imagem, ou de qualquer outro sinal de comunicação’. No entanto necessitamos estudar e aplicar de maneira diferente= a legislação direcionada ao correio postal e não aplicad= a ipse literis ao correio eletrônico, uma vez que as condições de envio e a questão da propriedade dos meios utilizados dentre outros fatores que não podem ser considerados da mesma forma. Assim entendemos que o sentido de correio é similar aos= dois porém o modo de execução é diferente. Levando em consideração este principal fator é que o aplicador do direito deve transmutar essa diferença na ora de analisar e interpre= tar lei que não deve servir para beneficiar esse ou aquele empregado ou empregador e sim aproximar-se do justo. <o:p> </o:p></spa= n> VI- Poder de direção do empresário e a intimidade pessoal = do trabalhador<o:p></o:p> <o:p> </o:p> Nos resta indubit&aacu= te;vel que o princípio constitucional que assegura a privacidade pessoal in= cide nas relações de emprego entretanto essa diretriz não d= eve ter o condão de ser um direito absoluto, e sim o de integrar-se ao conjunto de preceitos legais de maneira sistemática, entre os quais encontramos a faculdade do empresário de estabelecer mecanismos de m= onitoramento dos empregados para fiscalizar a realização efetiva do trabal= ho, comprovando, por exemplo a produtividade para bem aplicar sanç&otild= e;es disciplinares, com o devido respeito a normas fundamentais. Portanto, a proteção civil do direito a honra, a intimidade pessoal e familiar e a própria imagem não poderá ser rompida por intromissões ilegítimas, ou seja, aquelas que suponham, sem consentimento do trabalhador a colocação em qualquer lugar de aparatos de escuta, de filmagem, de dispositivos óticos ou de qualqu= er outro meio apto para gravar, reproduzir a vida íntima das pessoas ou= de manifestações ou cartas privadas não destinadas a quem faça usos de tais meios, assim como sua gravação, regi= stro e reprodução.<o:p></o:p> O exercí= cio do poder diretivo e fiscalizador do empregador não pode servir em nenhum momento para a produção de resultados inconstitucionais, lesi= vos dos direitos fundamentais do trabalhador, nem a sanção do exercício legítimo de tais direitos por parte daqueles. Nos c= asos em que surjam conflitos aonde haja direitos fundamentais em questão – como o direito a intimidade e ao segredo das comunicaç&otild= e;es – deve ser ponderado, mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade, como medida de respeito ao direito. Aplicando este princípio será possível conciliar direi= tos sem que os mesmos tenham o condão de lesionar garantias previstas qu= ando forem confrontados. Na relação de trabalho devem ser respeitados os preceitos constitucionais, já que a celebração de um contrato de trabalho não pode suportar por si mesmo a renúncia dos direit= os fundamentais, porém ditos direitos podem ser objeto de certas restriç&otild= e;es desde que com a necessária justificação moral e legal = do empresário. Entendemos que a intimidade do trabalhador deve ser respeitada em qualquer ocasião no ambiente de trabalho, e o segredo = das comunicações em qualquer que seja a modalidade em que se transmita. Porém nenhum desses direitos deve ser absoluto e se sobrepujar a outros de mesmo nível hierárquico devendo ceder ambos em sua aplicação quando for necessário para alcançar o fim último do direito.<o:p></o:p> <o:p> </o:p> VII- A intervenção no correio eletrônico da emp= resa<o:p></o:p> <o:p>&= nbsp;</o:p> É patente que a fiscalização exaustiva e injustificável do correio eletrônico dos trabalhadores nas empresas deve ser considerada condenável com base na doutrina constitucional anteriormente exposta, pois o contrato de emprego não é uma área autonô= ma alheia a vigência da Constituição. Por essa razã= o, o acesso indiscriminado ao correio eletrônico, por exemplo, vulnera o direito do trabalhador em seu sigilo nas comunicações e a res= erva sobre a comunicação emitida, com independência do conteúdo da mesma.<o:p></o:p> Porém, a questão não se limita apenas a u= ma única análise já que comporta situações dicotômicas como por exemplo a do correio eletrônico proporcion= ado pela empresa e aquele de uso particular do trabalhador, contratado por ele mesmo a margem de sua relação emprego com a empresa.</= p> No primeiro caso o poder de control= e e direção que corresponde ao empresário no uso da liberd= ade de empresa tem lhe permitido estabelecer, se for o caso, medidas impeditiva= s e condicionantes sobre o uso particular dos serviços que oferece na internet.<o:p></o:p> Certamente, a liberdade da empresa supõe o poder de decisão do empregador sobre a estrutura e funcionamento daquela, a disponibilidade sobre os meios de produção e a direção da prestação= de trabalho do pessoal contratado de acordo com as condições pactuadas no contrato de trabalho. Porém um contrato não pode ignorar que as relações trabalhistas são baseadas em princípios como o da boa-fé e diligência profissional. = E, como é óbvio, aquelas condições não podem estabelecer-se com abstração dos direitos reconhecidos pela constituição. A autonomia organizativa do empresário não é nem pode ser ilimitada.<o:p></o:p> Por outro lado o correio proporcionado pela empresa deve ser destinado necessariamente ao uso estritamente profissional, como uma espécie de ferramenta de trabalho de propriedade da empresa, n&atild= e;o podendo o empregado a princípio, utilizá-lo para fins particulares. Nesse caso entendemos que a empresa detêm a faculdade de controle sobre o correio desde que comprove realmente que a fiscalização do correio eletrônico serviu para o fim a = que se destina, sem maiores intervenções que pudessem revestir-se= de ilegalidade e lesão a direitos postos. O simples fato de ser um corr= eio eletrônico proporcionado pela empresa, uma ferramenta de trabalho, não deve ser suficiente para permitir a interceptação = do mesmo de forma arbitrária pelo empregador sob pena de ser considerada lesiva para aos direitos fundamentais do trabalhador. E no que diz respeito ao correio eletrônico particular do trabalhador, é evidente que qualquer intromissão do mesmo poderá ser considerada uma violação a direitos constitucionais de cidadão. Isso não obsta a que a empresa imponha levando-se em consideração a faculdade diretora da relação trabalhista, a proibição ou restrição no que concerne a utilização do corre= io eletrônico particular durante a jornada de trabalho, configurando a desobediência a determinação como uma espécie de incumprimento das obrigações por parte do trabalhador gerando sanções fundamentadas nos incisos do artigo 482 da Consolidação das Leis Trabalhistas, que permitem a resilição do vínculo empregatício em caso de reiteração. Em todo caso, resulta fundamental i= nformar ao trabalhador dos meios que serão utilizados para verificar o cumprimento do pactuado e estabelecer uma normativa interna, buscando inclu= ir o consentimento tanto do trabalhador como de seus representantes. <o:p></o:p>= A adoção de medidas de controle será considerada válida a nosso sentir, em princípio, quando for estabelecida uma clara política por par= te da empresa a respeito. Tais medidas podem ser publicizadas ou normatizadas = por exemplo por intermédio de um código de conduta onde seja comunicado aos empregados em caráter periódico e que indique cristalinamente as regras a que os trabalhadores devam ser submetidos quando utilizem os meios técnicológicos postos a disposição da empresa para realização de sua prestação laboral. Também são aconselháv= eis outras medidas, como a separação do correio eletrônico = pessoal do profissional, o controle gradual das comunicações, mas que porém devem ser verificados de acordo com as peculiaridades de casa situação.<o:p></o:p> Tivemos notícia de que em uma grande montadora no Estad= o de São Paulo já ocorre em determinados setores da empresa, no momento da assinatura do contrato de trabalho o convite para que o mesmo fi= rme uma renúncia a privacidade do correio eletrônico disponibiliza= do pela empresa, pelo qual o consentimento expresso prestado por um indivíduo converte aparentemente em legítima a intromiss&atil= de;o em suas comunicações. Tais procedimentos são extremame= nte condenáveis e devem sofrer uma rápida repressão por pa= rte dos órgãos fiscalizadores no sentido de punir os transgressões da lei aplicando-lhe multas por desobediência or= dem constitucional. Em virtude da falta de uma regulamentação legal = que carecemos, e com o objetivo de solucionar eventuais conflitos envolvendo referidas questões, aconselhamos o atores sociais a estabelecer acor= dos entre empregados e empregadores relativos ao correio eletrônico no sentido de uniformização de seu uso através de regulamentos de empresa ou convenções coletivas. Uma informação clara e inequívoca aos empregados sobre o correto uso do mesmo, e sobre o sistema e características de control= e do correio profissional geraria um sta= ndart adequado para o uso eficiente e pacífico desta ferramenta de comunicação e trabalho. Não obstante, apesar de que a autoregulamentação é o mesmo mecanismo que tem sido aplicado para o desenvolvimento do direito no que envolve tecnologias de informação, não se pode desejar o puro consenso das pa= rtes em determinados temas especialmente sensíveis como o da privacidade, devido a que na prática dito consenso não é mais que aparente, tratando-se mais de simples mecanismos de adesão.</= p> <o:p> </o:p> <h2 style=3D'text-align:justify;text-indent:35.4pt'>VIII- O controle do e-mail pelo empregador<o:p></o:p><= /span></h2> <o:p> </o:p> Continuando o raciocínio complexo do item anterior verificam= os que as questões que envolvem o correio eletrônico são deveras delicadas por envolveram uma série de direitos e garantias constitucionais além de gerarem discussões em uma área= que já traz consigo uma certa conflituosidade natural como é a do Direito do Trabalho.<o:p></o:p> Os bens em jogo podem sofrer uma vulneração que permi= te denotar que nenhum direito é absoluto seja ele o de liberdade de organização da empresa, a titularidade na propriedade do corr= eio eletrônico, a inviolabilidade sem restrições do sigilo = de dados. Assim o empregador não possui o poder de acessar de maneira irrestrita o correio eletrônico do trabalhador nem o empregador tem o direito de acesso e utilização de sua conta de e-mail para quaisquer fins alheios= a prestação de serviço.<o:p></o:p> A palavra-chave para essas dúvidas concernentes ao modo de aplicação do direito chama-se equilíbrio, ou seja a proporcionalidade de cada direito em virtude da falta de legislação existente somos chamados a aplicar normas gerais q= ue não vislumbram de forma clara a limitação existente por exemplo no direito a intimidade. Daí a necessidade da interpretação responsável e coerente resguardando o po= der diretivo do empregador para comandar a empresa sem que implique em les&atil= de;o ao direito do empregado de acessar os serviços eletrônicos.<o:= p></o:p> Muitas das vezes const= atamos uma certa erronia na conceituação do direito a intimidade poi= s, por exemplo, a funcionalidade do e-= mail fornecido pelo empregador permite uma certa abstração de confidencialidade já que se olharmos por esta ótica poderemos perceber que não se trata da privacidade do empregado e sim de mero ofício encaminhado ou proposta de venda. Daí podemos assegurar que não se trata de uma correspondência intima e sim de um mero expediente utilizável e aberto a todos os que trabalhem na empresa.<= o:p></o:p> Este pode ser absolutamente profissional, e portanto não seria invocável o direito a intimidade, ou pode conter aspectos próprios daquilo que define intimidade: o âmbito privado das pessoas, inacessível aos demais. E neste último caso, naturalmente, o trabalhador tem que saber que este instrumento não t= em o condão de proteger sua intimidade, mas sim de veicular produtos ou serviços da empresa. Devemos partir da prem= issa de que o e-mail dos trabalhador= es na empresa é um instrumento de trabalho e, em determinadas circunstâncias e com determinadas políticas, é possível que o empresário possa conhecer o conteúdo de= sses e-mail’s em situações de abuso a respeito das quais haja indícios objetivos de que estão sendo perpetrados.<o:p></o:p>= Esses indícios = devem ser baseados em critérios objetivos como por exemplo a freqüência no número de comunicações de caráter pessoal, ou o título próprio das mensagens no = caso do correio eletrônico. Nesses casos, se o empresário tiver um indício objetivo de que está sendo produzinda uma situação de abuso deverá ser permitido o controle, estabelecendo o mínimo de garantias exigíveis, por parte do trabalhador, a respeito de seus direitos.<o:p></o:p> Em primeiro lugar deverá existir uma comunicação prévia do afetado para essa vasculha; em segundo lugar, haverá de contar com a presença de um representante sindical, que tutele os direitos do trabalhador controlando as garantias de transparência; e por último, um procedimento que busque o nexo causal e a proporcionalida= de entre a prática abusiva e a sanção aplicável ao fato.<o:p></o:p> Atualmente não existe um regime de sançõe= s para faltas relacionadas com o uso das novas tecnologias, muito menos uma graduação da sanção, com qual se produz uma situação de arbitrariedade que provoca falta de defesa do trabalhador pela ausência do princípio da proporcionalidade.</= span> O que não podemos aceitar é que este poder de co= ntrole do empresário autorize uma intromissão indiscriminada em qual= quer caso ao conteúdo das comunicações de seus trabalhadore= s via e-mail. Há que ser estabelecido neste campo as regras do jogo, e a via para fazê-lo que = pode ser por meio da lei, convenção ou acordo coletivo. Defendemos que o empresário pode acessar o e-mail de se= us empregados porém não de uma forma indiscriminada e sistemática já que o trabalhador tem direitos que podem ser invocados legitimamente como o direito a inviolabilidade das comunicações e direito ao exercício de trabalho em condições dignas. E portanto, o trabalhador tem direito a não sofrer intromissão em sua atividade. Em todo o caso devem ser respeitados os princípios básicos a que regem qualquer contra= to de emprego como por exemplo o da boa-fé, dentre outros pautados na e= xata consecução das relações de trabalho. Assim no q= ue diz respeito aos limites para o uso profissional do correio eletrônic= o, seja no contrato de trabalho de forma individual ou nas convenções coletivas de trabalho, as partes tem que acordar as condições que regulem a utilização profissional= do e-mail obedecendo as diretrizes le= gais e contratuais do direito do trabalho. Não defendemos que os empregados fiquem isolados do mun= do quando estiverem em serviço sem qualquer possibilidade de comunicação com a família e amigos. Esta deve ser come= dida e de preferência restrita a outros meios menos dispendiosos até que em último caso se chegue ao e-mail. Assim deve o empregador salientar que o e-mail não é um meio idôneo para comunicação pessoal, e pôr outros meios, se possível a disposição do trabalhador para que este possa comunicar-se pessoalmente fora da vigilância e controle da empresa de forma razoável e desde que não traga prejuízos consideráveis a empresa. Repetiremos por fim que as inovações trazidas ao univ= erso jurídico trabalhista já são uma realidade e que somente agora começam a despontar em litígios nos Tribunais por isso desde já urge que tenhamos consciência de que a realidade nos força a regulamentar estas situações através de convenções coletivas que estabeleçam a partir de agora condições para o uso racional do e-mail por parte do trabalhador e condições de ac= esso a seu conteúdo por parte do empresário. Esses são os grandes traços, nossa proposta a respeito seria a de regular o tema = do uso pessoal do e-mail não só nos convenções coletivas mas também na CLT, = como norma trabalhista básica.<o:p></o:p> <h1><o:p> </o:p></h1> <h1 style=3D'text-indent:35.4pt'>IX- O uso social do e-mail<o:p></o:p></h1> <o:p>&= nbsp;</o:p> Não temos mais como fechar os olhos para a tecnologia e= muito menos continuarmos a traçar soluções assemelhadas as a= nteriores. Hoje o contrato de trabalho possui inúmeras modificaçõ= es que precisam ser acompanhada por nós. Estamos diante de modificações nunca antes previ= stas e que precisam ser assimiladas pelos empregados e empregadores. Limites de ho= ras passaram a ser relegados e foram substituídos pela produtividade. Criatividade é a palavra de ordem para que o empregado seja mantido = em seu ofício. Ou seja valores totalmente diferentes foram sendo solidificado= s e colocados em seus devidos graus de importância. Por isso não há mais lugar no mundo moderno para idéias retrógradas, bem como o estatismo desses pensamentos. Portanto uma empresa para se desenvolver no mercado deve ser flexível e ter a visão de que outros tipos de produção podem ser benéficos para a desenvoltura da empresa. Assim utilizamos como exemplo o chamado uso social do e-mail</b= >. Não há porque o empregador não permitir esta prática pois dela pode advir melhorias para empresa, pois tal prática desde que não abusiva e desde que não traga prejuízo para a empresa ou queda na produtividade permite uma maior liberdade para o empregado realizar suas atividades sem que esteja com o me= do constante de ser demitido pela simples utilização nos moldes = que dissemos do e-mail. Por isso entendemos que o empregado que possui este liberdade limitada de uso do e-mail tem m= ais estímulo para desenvolver sua função e quem sabe até criar idéias através de seu manuseio dos instrumen= tos tecnológicos a sua disposição, criando um ambiente mais agradável de trabalho. O usos social do e-mai= l é uma teoria nova que deve ser melhor desenvolvida através de mesas redondas compostas por representantes de empregados e empregadores pa= ra lograrem um consenso. Assim a empresa moderna que almeje que o empregado não = seja um simples robô cumpridor de ordens e limitado ao poder diretivo do empregador deve permitir o uso social do e-mail como uma forma de estímulo a produtividade e ao bem estar necessário em um ambiente de trabalho <o:p> </o:p> X- A posição de alguns articulistas sobre o assunto<o:p></o:p></sp= an> <o:p> </o:p> Resolvemos ilustrar nosso trabalho com a posição= de alguns profissionais do direito que lançaram suas opiniões so= bre o assunto com o objetivo de demonstrar as divergências e convergências de entendimentos sobre o assunto que parece estar dista= nte de um consenso. Para Renato Opice Blum e Juliana Canha<a style=3D'mso-footnote= -id: ftn5' href=3D"#_ftn5" name=3D"_ftnref5" title=3D"">(3)</a> “No Brasil, a legislação, em tese, proíbe o monitoramento de correios eletrônicos, excetuando-se os casos de prévia ciência do empregado e de ordem judicial. Dessa forma, as empresas brasileiras que quiserem interceptar comunicações terão de se precaver= por meio de políticas internas e elaboração de contratos c= om os empregados, comunicando-os, previamente, que serão monitorados.” <o:p></o:p= > Bernardo Menicucci<a style=3D'mso-footnote-id:ftn6' href=3D"#_ftn6" name=3D"_ftnref6" title=3D""= >(4)</a> entende “ser possível, ao empregador, precaver-se de possíveis danos à sua imagem e ao seu negócio que, uma vez sucedidos, seriam hábeis a causar grandes prejuízos. No entanto, n&atild= e;o há que se confundir este monitoramento de caráter meramente acautelador com uma vigília e uma invasão indiscriminada &agr= ave; privacidade do empregado. Uma vez levado ao conhecimento do empregado que o e-mail nada mais é que uma ferramenta de trabalho, seja atravé= ;s de acordo, convenção coletiva ou do próprio instrument= o do contrato de trabalho, estaria descaracterizada a invasão de privacid= ade, ensejando num monitoramento legalizado. Dessa maneira estaria o empregado previamente alertado de que não deveria dispor de seu instrumento de trabalho para a diversão. Pois de outra maneira estariam caracteriza= dos os requisitos da demissão por justa causa e excluídas as possibilidades do empregado demandar em face de seu empregador uma ação de reparação de danos morais causada por u= ma demissão injusta. Dispõe o art. 482 da CLT as motivações da rescisão do contrato de trabalho por jus= ta causa: b) incontinência de conduta ou mau procedimento; e) desí= ;dia no desempenho das respectivas funções; h) ato de indisciplina= ou de insubordinação; k) ato lesivo da honra ou da boa fama (...) contra o empregador e superiores hierárquicos (...). Requisitos estes que se adequam à situação em que o empregado, ao usar o e-mail, emprega finalidade diversa daquela almejada. Importante ressaltar q= ue essencial é a prevenção do empregador em advertir seus funcionários de que existe um monitoramento de caráter essencialmente acautelador, visando um melhor desempenho dos empregados no horário de trabalho e a preservação da honra e da imag= em da empresa.”<o:p></o:p> Para Adriano Campos<a style=3D'mso-footnote-id:ftn7' href=3D"#_ftn7" name=3D"_ftnref7" title=3D""= >(5)</a> o monitoramento “é viável e juridicamente sustentável, devendo ser utilizado com prudência e cautela, se= ndo certo que os excessos, ou mesmos lapsos de imprudência, poderão ensejar transtornos reais à vida íntima de seus empregados e terceiros, passível de indenização pelo dano moral ou material decorrente de sua violação, nas esferas civil e trabalhista.<o:p></o:p> Como cautela, pontos conexos ao monitoramento também devem ser analisados, tais como a responsabilidade civil e criminal da empresa e da pessoa encarregada em executar o monitoramento; a forma como estes dados ser&atild= e;o compilados, armazenados e possivelmente repassados para terceiros, bem como= a decisão de monitorar ou não as informações potencialmente confidenciais para a própria empresa.”<o:p></o:= p> Henrique Faria<a style=3D'mso-footn= ote-id: ftn8' href=3D"#_ftn8" name=3D"_ftnref8" title=3D"">(6)</a> estabelece condição para o monitoramento dizendo que “a fiscalização e o monitoramento dos e-mails somente poderão ser feitos mediante a prévia anuência dos empregados, por escrito, que deverá= ser entregue pelo mesmo no momento de sua contratação ou da implantação de um sistema de e-mails. Essas diretivas devem e= star acessíveis aos empregados e ser adotadas como política intern= a do local de trabalho. É importante ressaltar que mesmo que sejam adotad= as todas estas medidas pelo empregador e que as mesmas tenham concordânc= ia do empregado, elas não representam garantias absolutas frente &agrav= e;s inúmeras possibilidades que podem surgir no contexto prático = de cada caso.”<o:p></o:p> Sérgio Gonçalves<a style=3D'mso-footnote-id:ftn9' href=3D"#_ftn9" name=3D"_ftnref9" title=3D"">(7)</a>é mais minuncioso e diz que “As regras devem ser discutidas e adaptadas as realidades de cada empresa mas, = em linhas gerais, recursos, locais e ferramentas de trabalho devem ser usados exclusivamente para esta finalidade. É salutar que, dependendo das características da rede da empresa e dos seus empregados, haver uma certa tolerância quanto a navegação e uso da Internet, até mesmo porque a rede é dinâmica e a descentralização das informações leva o usuário a navegar bastante até achar o que precisa. Por&eacut= e;m, não é nenhuma ameaça ao empregado ou sua privacidade impedi-lo de usar meios da empresa em benefício próprio ou em prejuízo da empresa e da sua hierarquia, se tal for devidamente explícito a ele desde logo. <o:p></o:p> Também n&ati= lde;o se pode alegar coação ou abuso do poder econômico para que estes aceitem as regras pois, se ele quer sair para passear, use seu salário e compre um carro, mas não use o da empresa, assim co= mo se quer mandar e-mail's, namorar, visitar sites, procurar emprego ou mesmo falar mal do chefe, compre um computador e em sua casa, entre na Internet. = Ali sim, sua privacidade estará resguardada e sua navegação pela rede será sempre livre.”<o:p></o:p> Felipe Siqueira<a style=3D'mso-footnote-id:ftn10' href=3D"#_ft= n10" name=3D"_ftnref10" title=3D"">(8)= </a> sugere outra via para evitar transtornos na relação trabalhis= ta aconselhando que “nunca &eacu= te; demais observar que a dispensa de um empregado acarreta perda para os três lados envolvidos direta e indiretamente: O trabalhador (que estará desempregado); o empregador (que terá que pagar as ver= bas resilitórias e contratar um novo funcionário para suprir a ausência do dispensado); e o Estado (o País tem o incomportável recrudescimento do desemprego). <o:p></o:p>= Assim sendo, é aconselhável ao empregador utilizar-se da possibilid= ade de impedir o acesso a sites impróprios, bem como a transmissã= o de imagens por e-mail, ou então criar normas internas proibindo ao empregado a utilização da Internet para fins não condizentes com assuntos relacionados à empresa, ou inseri-las at&ea= cute; mesmo nos contratos de trabalho, a fim de justificar eventual rescisã= ;o da relação empregatícia e evitar possíveis dema= ndas judiciais de parte a parte.”<o:p></o:p> O Prof. Mauro César<a style=3D'mso-footnote-id:ftn11' href=3D"#_ftn11" name=3D"_ftnref11" title=3D"">(9)</a> é um dos autores que defendem o monitoramento justificando-o legalme= nte e estabelecendo um paralelo interessante entre dois direitos constitucionais quando ensina que “A inviolabilidade e o direito de propriedade, bem como o atendimento desta à função social, são garantias fundamentais asseguradas na Carta Magna em vigor, donde depreende-se que o proprietário tem “o direito de usar, gozar e dispor de seus bens”, sendo certo ainda que “os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por motivo jurídico, especial, houverem de caber a outrem”. Neste sentido, privilegiando o direito de propriedade do empregador, a legislação em vigor disciplina que pertencem exclusivamente ao empregador, os inventos (Lei n° 9.279, de 14 de maio de 1996) e program= as de computador (Lei n° 9.609, de 19 de fevereiro de 1998), desenvolvidos= por empregados, quando decorrerem de contrato de trabalho.<o:p></o:p></span= > O correio eletrônico é uma ferramenta de trabalho dada pelo empregador ao empregado para realização do trabalho, portanto sobre ele incide o poder de direção do empregador e consequentemente o direito do mesmo fiscalizar seu uso pelo funcioná= rio. Os endereços eletrônicos gratuitos e ou particulares, desde que acessados no local de trabalho, enquadram-se, em tese, no mesmo caso.”= ;<o:p></o:p> Por fim exporemos o entendimento do Juiz Luiz Alberto Vargas<a style=3D'mso-footnote-id:ftn12' href=3D"#_ftn12" name=3D"_ftnref12" title= =3D"">(10)</a> que traz a baila algumas colocações importantes aqueles que pretendem se aprofundar so= bre a questão do monitoramento do e-mail pelo empregador. São elas: “I. A existência de uma polít= ica transparente e proporcionada que faça o empregado consciente do caráter não sigiloso de suas comunicações no lo= cal de trabalho é a melhor maneira de conciliar as exigências de segurança com um ambiente de trabalho mais agradável e produt= ivo. II. Parece ser essencial que a empresa advirta aos empregados de que todas = as mensagens, de qualquer tipo, inclusive as protegidas por senhas, estã= ;o potencialmente disponíveis para o conhecimento da empresa. III. O monitoramento do correio recebido pelo empregado é, em qualquer hipótese, uma violação da privacidade de terceiros que, provavelmente, desconheciam as normas empresariais e que o destinatá= rio não tinha privacidade em suas comunicações; IV. O monitoramento constante e sem clara finalidade específica de todas as comunicações de ¨intranet¨ não é justificável, por desproporcionada; V. O controle por parte da empre= sa do tempo e dos endereços eletrônicos navegados na internet pelo empregado é razoável, sob o argumento de que a utilização do equipamento empresarial deva ser produtiva.R= 21;<o:p></o:p> Referidas colocações dos autores acima citados espelham o entendimento no sentido favorável ao monitoramento varian= do apenas quanto as questões de interpretação, grau de permissibilidade admitido e o rito procedimental para essa fiscalização. O que podemos atestar com transparência é a vonta= de dos articulistas em dar contornos a norma posta no sentido de adequar os velhos institutos as situações colocadas pela inserção= das novas tecnologias na empresa. Este procedimento interpretativo deverá ser fartamente utilizado em benefício dos envolvidos para que sejam amortecidos os impactos negativos e as arbitrariedades que permeiam essas questões enquanto não possuirmos normas, convenç&otild= e;es e regulamentos de empresa claros que delineiem a utilização d= os aparatos tecnológicos colocados a disposição do empreg= ado na empresa. <o:p> </o:p> XI- Jurisprud&ecir= c;ncia nacional<o:p></o:p> <o:p> </o:p> A jurisprudência nacional por incrível que pareça ainda é incipiente, resumindo-se até onde saiba= mos, a três decisões de tribunais trabalhistas sobre questões envolvendo o uso do e-mail pelo empregado na empresa: A primeira delas refere-se a litígio que teve iní= ;cio com uma reclamação trabalhista ajuizada por funcionári= o de banco que requereu dentre outras parcelas o direito as verbas resilitórias em virtude da dispensa que considerava imotivada sendo distribuída para a 13º Vara Trabalhista de Brasília. No momento a reclamada alegou ter rompido o contrato em virtude do reclamante ter enviado através do e-mail fornecido pela empresa fotos pornográficas.</span= > O ilustre julgador de 1º grau após cita= r a doutrina, legislação e a jurisprudência da Corte constitucional concluiu que a prova pretendida pelo reclamado, que evidenci= aria a justa causa alegada, não poderia ser admitida em juízo em razão da flagrante ilegalidade, já que violada a correspondência do autor. Segundo descreve na sentença o contra-argumento da Reclamada é de que a conta de = e-mail por ela fornecida ao reclam= ante foi na condição de que sua utilização se desse exclusivamente para tratar de assuntos e matérias afetas ao serviço, o que não teria observado o autor ao enviar correspo= ndência eletrônica (e-mail) remet= endo as noticiadas fotos. Concluiu assim o magistrado trabalhista que “ainda que, se nos autos possa haver pr= ova de que a conta de e-mail tenha sido distribuída ao autor com essa restrição/condição, tal circunstância, de modo algum, autorizaria o reclamado a, quebrando o sigilo da correspondência, ter acesso ao teor do e-mail sem a anuência do autor, ou de algum dos integrantes da cadeia”<a style=3D'mso-footnote= -id: ftn13' href=3D"#_ftn13" name=3D"_ftnref13" title=3D"">(11)</a>.<o:p></o:p> No mesmo= sentido a Ementa do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo quando deparou-se com um caso interessante sobre a utilização indevida do e-mail pelo empregado em horário de trabalho e pelos meios de produção oferecidos pelo empregador. Referido Acórdão conclui que: Ementa<o:p></o:p><= /span> Justa Causa. "E-mail" caracteriza-se como correspondência pessoal= . O fato de ter sido enviado por computador da empresa não lhe retira es= sa qualidade. Mesmo que o objetivo da empresa seja a fiscalização dos serviços, o poder diretivo cede ao direito do obreiro à intimidade (CF, art. 5°, inciso VIII). Um único "e-mail&quo= t;, enviado para fins particulares, em horário de café, não tipifica justa causa. Recurso provido.<a style=3D'mso-footnote-id:ftn14' href=3D"#_ftn14" name=3D"_ftnref14" title=3D"">(12)</a> <o:p> </o:p></= span> Depois de prolatada as decisões considera= mos as mesmas temeráveis pois dariam carta bran= ca ao empregado que escudado no sigilo de correspondência e da intimidade assegurados na Constituição poderia utilizar-se do e-mail para quaisquer fins pois o empregador não teria o direito de filtrá-lo para investigação e correta aplicação dos bens utilizados para a produção. Referidas conclusões não solucionam de maneira eficaz o problema trazendo a nosso sentir maior insegurança nas relações trabalhistas. Lembramos ainda que o direito ao sigilo de correspondência e a intimidade, são iguais aos demais direitos não sendo absoluto e podendo c= eder ante os interesses constitucionalmente relevantes, sempre que seja necessário para lograr um fim legítimo, proporcionando o resp= eito ao conteúdo essencial do direito.<o:p></o:p> Não devemos, vale lembrar, permitir que o advento das novas tecnologias provoque o desaparecimento de algumas caracte= rísticas, implicações ou abrangências do direito ao sigilo das correspondência e intimidade dos empregados na empresa uma vez que as mesmas são cada vez mais freqüentes= e essenciais para o intercâmbio de informação. Não possuímos, ainda premissas legais sobre o assunto no direito atual q= ue viabilizem uma correta aplicação do direito pois o mais corre= to seria uma reestruturação desse direito adequando-o as novas tecnologias da informação para que não permitam decisões radicais que pendam apenas em benéfico de uma das partes. Acreditamos que não há como n&atil= de;o vulnerar os direitos constitucionalmente protegidos, devendo no entanto o empregador, optar, sensata e ponderadamente, por políticas adequadas de controle da atividade que favoreçam um ambiente de trabalho relaxado e confiável que proporcione autonomia e intimidade, evitando o receio, a pressão e o mal-estar dos trabalhad= ores por meio de condutas excessivas derivadas do poder empresarial.<o:p></o:p><= /span> Entendemos que o empregador poderá exerce= r o controle tecnológico sobre seus trabalhadores, desde que conte com indícios suficientes de que esteja havendo desvio na utilização dos meios de produção e atendendo a estritos critérios de idonei= dade, necessidade e proporcionalidade, na utilização de medidas de vigilância e controle que sirvam aos fins a que se pretendam causando= o menor impacto possível sobre a intimidade e a dignidade do trabalhad= or mas não vetando esse controle em todos os casos. <o:p></o:p><= /p> Por fim queremos deixar claro que m= uitas especificidades devem ser analisadas na hora de uma decisão judicial= e que o monitoramento por parte do empregador é legítimo desde = que perpetrado de conformidade com as explicações aqui demonstrad= as.<o:p></o:p> Continuando o raciocínio ap&= oacute;s os regulares trâmites do processo trabalhista a sentença de 1<= sup>º grau de Brasília sofreu recurso para a instância superior onde= foi discutida a questão referente a obtenção lícita= ou não da prova bem como a configuração ou não da falta grave nos atos praticados pelo reclamante.<o:p></o:p> Entendeu a juíza do Tribunal= de conformidade com o recurso interposto pela reclamada-recorrente baseando-se no princípio da proporcionalidade que:<o:p></o:p> <o:p> </o:p> “A aplicação do princípio da proporcionalidade tem o obje= tivo de impedir que através do dogma ao respeito de determinadas garantia= s, sejam violados outros direitos, senão maiores, de igual importância, ou que, igualmente, precisam ser preservados, no caso dos presentes autos, a própria reputação da reclamada, que poderia ter a sua imagem abalada. <o:p></o:p> A referida teoria, portanto, tem por objetivo sopesar os interesses e valores em discuss&atild= e;o, quando da consideração da prova obtida através de meio ilícito, de forma que seja possível a verificaçã= ;o da relação custo-benefício da medida, através da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. <o:p></o:p> A proteção à individualidade, à liberdade, &agrav= e; personalidade ou à privacidade, apesar de ser essencial no respeito = ao Estado de Direito, não pode ser absoluta, de forma a resultar no desrespeito a outras garantias de igual relevância. Tal fato resulta = na necessidade de que haja a ponderação do que gerará mai= or prejuízo ao cidadão, se é a admissibilidade ou n&atild= e;o da prova ilicitamente obtida.”<a style=3D'mso-footnote-id:ftn15' href=3D"#_ftn15" name=3D"_ftnref15" title=3D"">(13)</a> <o= :p> </o:p> Dessa vez em nosso entendimento ate= ntou de forma correta a juíza quando diz que o e-mail é uma ferramenta de trabalho colocada a disposição do empregado no trabalho e que portanto o empregad= or poderá monitorá-lo desde que haja indícios de ma utilização. Veja: <o:p></o:p> <o:p> </o:p> “Entendo que, sendo a reclamada detentora do provedor, cabe a= ela o direito de rastrear ou não os computadores da sua empresa, mormente quando são fornecidos aos empregados para o trabalho. A partir do momento que surge uma dúvida de uso indevido dos e-mail, por um certo grupo, só se poderá tirar esta dúvida através do rastreamento do seu provedor. <o:p></o:p> A empresa poderia rastrear todos os endereços eletrônicos, porque n&atil= de;o haveria qualquer intimidade a ser preservada, posto que o e-mail não poderia ser utilizado para fins particulares.”<o:p></o:p><= /p> <o:p>&nb= sp;</o:p> Assevera ainda a responsabilidade da empresa pois o empregado utiliza em seu nome e-mail para praticar atos de improbidade que poderão ser atribuídos a empresas já que o empregado age em nome dela. As= sim se posiciona no Acórdão:<o:p></o:p> <o:p> </o:p> “Quando o emp= regado comete um ato de improbidade ou mesmo um delito utilizando-se do e-mail da = empresa, esta, em regra, responde solidariamente por tal ato. Sob este prisma, podem= os então constatar o quão grave e delicada é esta questão, que demanda a apreciação jurídica dos profissionais do Direito. Enquadrando tal situação à Consolidação das Leis do Trabalho, verifica-se que tal conduta é absolutamente imprópria, podendo configurar justa causa par= a a rescisão contratual, dependendo do caso e da gravidade do ato pratic= ado.<o:p></o:p> <o:p> </o:p></= span> Quanto a falta grave a juíza= posicionou-se no sentido de que o envio de fotos pornográficas pelo empregado configurou a tipificação legal intitulada mau procedimento que permite o rompimento do vínculo empregatício por parte do empregador sem ônus através da dispensa chamada sem justa causa.<o:p></o:p> É curioso que já nos = idos de 1968 acontecimentos semelhantes a este já ocorriam porém com instrumentos diferentes pois aquela época a informática era incipiente nos estabelecimentos. Segundo descreve Antônio Lamarca<a style=3D'mso-footnote-id:ftn16' href=3D"#_ftn16" name=3D"_ftnref16" title= =3D"">(14)</a> a época que um empregad= o introduziu sorrateiramente uma revista pornográfica (de circulação proibida) numa seção onde trabalhavam menores de ambos os sex= os daí este ato único gerou o despedimento pela figura do mau procedimento.<o:p></o:p> Segundo Cesarino Júnior o mau procedimento vem a ser “a atuação desenfreada, desordenada, fora dos moldes normaisR= 21; <a style=3D'mso-footnote-id:ftn17' href=3D"#_ftn17" name=3D"_ftnref17" titl= e=3D"">(15)</a><o:p></o:p> A nosso ver a juíza enquadro= u de forma correta no que concerne ao ato praticado pelo reclamante pois o envio= das fotos mencionadas deve ser considerado como um mau procedimento do mesmo no= desempenho de suas funções de acordo com a maioria dos doutrinadores e a jurisprudência que considera esta figura como um desvio de conduta li= gado a prática sexual ou sua divulgação de maneira direta ou indireta.<o:p></o:p> Além disso outras figuras colacionadas no artigo 482 da CLT podem ser enquadrados a título de exemplo, (pois quase todas as faltas graves podem ser praticadas pela via eletrônica além, é claro, de outras que nem possuem previsão legal trabalhista) nas condutas de empregado que utiliza-se= do e-mail para fins diversos.<o:p></o= :p> A primeira delas é a des&iac= ute;dia que é segundo Russomano “a negligência, a imprudência, a má vontade, o descaso revelados pelo trabalhador na execução de tarefas que lhe são confiadas. É aquele que brinca em serviço desviand= o a atenção do trabalho”<a style=3D'mso-footnote-id:ftn= 18' href=3D"#_ftn18" name=3D"_ftnref18" title=3D"">(16)</a><o:p></o:p> Na hipótese do Acórd&= atilde;o se o empregado habitualmente envia arquivos por e-mail durante o expediente certamente estará, dependend= o da proporção, praticando esta falta grave pois enseja uma queda = em sua produção ou qualidade dos serviços prestados pela perda de tempo desperdiçado em outras atividades diversas das quais = foi contratado.<o:p></o:p> Outra figura que pode ser ensejada = é a da indisciplina pois segundo Russomano<a style=3D'mso-footnote-id:ftn19' href=3D"#_ftn19" name=3D"_ftnre= f19" title=3D"">(17)</a> “o trabalhador quando contratado, celeb= ra pacto que, via de regra, é do tipo dos contratos de adesão. N= ele ficam implícitas todas as cláusulas disciplinares mencionadas= no regulamento interno da empresa. O regulamento dita, portanto, genericamente, regras que pautarão o modo de agir de todos os empregados dentro do estabelecimento, disciplinando a conduta dos mesmos. Logo qualquer violação do regulamento é ato que quebra norma discipl= inar da empresa, por outras palavras ato de indisciplina.”<o:p></o:p><= /span> Portanto o ato do empregado em util= izar-se dos meios eletrônicos dispostos como ferramenta de trabalho para outr= os fins enseja o cometimento desta falta grave principalmente quando houver regulamento de empresa regulando o manuseio.<o:p></o:p> Sendo assim entendemos que a utilizaç&ati= lde;o do e-mail poderá ensejar várias figuras típicas que determinam o rompimento do v&iacut= e;nculo empregatício por justa causa e não apenas o da figura do mau procedimento como entende alguns autores como Romita<a style=3D'mso-footnot= e-id: ftn20' href=3D"#_ftn20" name=3D"_ftnref20" title=3D"">(18)</a> quanto diz que “o uso indevido do correio eletrô= nico configura mau procedimento, previsto pela Consolidação das Le= is do Trabalho (art. 482, “b”) como falta grave que autoriza o empregador a despedir o empregado, sem quaisquer ônus”.<o:p></o= :p> Existe ainda e por fim um segundo aspecto da decisão prolatada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2º. Região mencionado que diz respeito a proporcionalidade da falta. Con= clui o Acórdão que “= Um único "e-mail", enviado para fins particulares, em horário de café, não tipifica justa causa”. = <o:p></o:p> Devemos reconhecer que o trabalhador deva ter di= reito a uma comunicação externa durante o horário de trabalh= o, incluído dentro da empresa. O empregador tem que aceitar o que se denomina direito ao uso social do e= -mail. Logicamente, dentro do ambiente de trabalho também pode haver o uso pessoal, não abusivo e justificado, dos meios e comunicação da empresa. Referidos acontecimentos são cada dia mais usuais, proporcionados pela evolução da nova organização do trabalho: da mesma maneira que o empregador po= de exigir, em determinadas circunstâncias, que o trabalhador não somente opere no âmbito da empresa, senão também de seu domicílio – o que se conhece como teletra= balho – é lógico também que o empresário permita uma determinada permeabilidade, não abusiva, e o uso pessoal dos mei= os de comunicação. É um intercâmbio moderno: se em uma empresa flexível corresponde a um trabalhador flexível, &eacu= te; lógico que o trabalho estritamente profissional e o pessoal ter&atil= de;o fronteiras muito mais flexíveis, difíceis de separar de manei= ra absoluta. É muito difícil que um empres&aacu= te;rio moderno, que se preocupe com os aspectos concernentes a qualidade na rela&c= cedil;ão de trabalho, a participação dos trabalhadores e a identificação com os objetivos da empresa, seja um empresário que direcione, de maneira absoluta, seus próprios meios de comunicação para um determinado uso de caráter trabalhista, seria muito difícil, e cremos que seria uma opção retrógrada. O empresário que opte por isso, é = um empresário que não teria nenhuma justificação p= ara exigir uma cota pessoal ao próprio trabalhador, mais além do = que estritamente profissional. Hoje em dia os empresários modernos enten= dem que tudo que seja de conhecimento pessoal do trabalhador redunda em benefício da eficiência da empresa. O problema esta em ver que= o uso social, o uso extra profissional, não tenha elementos de abuso e prejuízo objetivo para empresa e é ali onde temos que intentar lograr um equilíbrio. Assim o correio eletrônico pode se utiliza= do no âmbito da empresa, porém de forma moderada e que não implique em prejuízos funcionais ou de qualquer outra ordem a Empres= a. A ótica a ser observada não deve ser limitada a quantidade de e-mail´s e sim a prejudicialidade que sua utilização possa ocasionar a empresa.<o:p></o:p> <o:p> </o:p> XII- Jurisprudência estrangeira<o:p></o:p> <o:p> </o:p> No direito comparado podemos constatar um avanço considerável no quer diz respeito regulamentação e até mesmo jurisprudência envolvendo questões trabalhist= as veiculadas a informática, como é o caso de recente decis&atil= de;o da Sala Social do Tribunal Superior de Justiça Catalunya composta pe= los doutores. José Quetcuti Miguel, Francisco Javier Sanz Marcos e Rosa Maria Virolés Pinõl no processo de número 4854/2000 on= de tiveram a oportunidade de julgar uma caso envolvendo a “informatização da demissão”.<o:p></o:p> Entenderam os julgadores que o envio por parte do empregado sem autorização da empresa de 140 mensagens (e-mail´s) a 298 destinatários de natureza obscena, humorística e sexual a terceiros e a outros colegas de trabalho alheios a sua função gera demissão do empregado sem direito a indenização e salários em tramite e absolvição da empresa. Uma das justificativas para a decisão colegiada é= ; a de que o empregado concorreu em incumprimento de sua real prestaç&atild= e;o de serviços uma vez que a empresa demandada só permite a utilização deste sistema de comunicação por mot= ivos de trabalho. O trabalhador ao utilizar dos meios informáticos por co= nta da empresa em grande número de ocasiões para fins alheios a sua atividade e comprometendo a atividade laboral de outros empregados, transgr= ediu a boa-fé contratual, violando os deveres de conduta e cumprimento dos deveres de boa-fé contratual que se impõe ao trabalhador.</sp= an> No presente caso a natureza e características do ilíc= ito descrito supõem uma clara infração dos deveres de leal= dade laboral que justificam a decisão empresarial de extinguir o contrato= de trabalho. <o:p></o:p> <o:p> </o:p> XIII- Informatização da demissão<o:p></o:p> <o:p> </o:p> Como podemos perceber já existem discussões na doutri= na e jurisprudência sobre o assunto que necessitam de uma grande evolução para conseguir uma correta e justa aplicação do direito posto e preferencialmente do direito que deve ser legislado de maneira específica. Porém enquanto não somos brindados com a normatização específi= ca podermos utilizar aplicando o princípio da subsidiariedade as normas= da CLT com vistas a impedir arbitrariedades ou atos contrários ao direi= to seja por parte do empregador seja por parte do empregado.<o:p></o:p>= Só para que tenhamos uma pequena idéia da importância do assunto podemos constatar que em quase todas as faltas graves mencionadas na CLT podem ser ocasionadas pelo manuseio das máquinas eletrônicas senão vejamos uma por uma por meio= de exemplos:<o:p></o:p> Art. 482 da CLT, práticas que ensejam a justa causa para rescisão do contrato = pelo empregador: <o:p></o:p> a) ato de improbidade- furtar programa desenvolvido pela empresa ou desviar o pagamento de salário dos funcionários para conta corrente do autor do delito; <o:p></o:p> b) incontinência de conduta- divulgar no site da empresa ou enviar a outros funcionários fotos de natureza sexual; ou mau procedimento- enviar de spams (mensagens não solicitadas); <o:p></o:p> c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregado, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço- quando o empregado se utilizar dos produ= tos da empresa, bem como de seu site para venda de produtos de outra empresa; <= o:p></o:p> d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da = pena- no caso do empregado ter sido condenado por pedofilia praticada via interne= t; <o:p></o:p> e) desídia no desempenho das respectivas funções<= /i>- no caso do empregado permanecer horas navegando na internet e prejudicando = seus serviços além do prejuízo material para empresa; <o:p>= </o:p> g) violação de segredo da empresa; quando o empregado utilizar os meios eletrônicos para violar documentos secretos que não podem ser divulgados sob pena de causar prejuízos ao empregador.<o:p></o:p> h) ato de indisciplina quando o empregado utilizar o e-mail para fins pessoais mesmo sa= bendo que existe no regulamento de empresa norma que o proíbe da prática ou de insubordina&cc= edil;ão no mesmo caso quando o chefe imediato ordena a desconecção do empregado da internet. <o:p></o:p> j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço cont= ra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condiçõ= ;es, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem- q= uando tais ofensas são instrumentalizadas via e-mail ou em sites da i= nternet; <o:p></o:p> k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas pratic= adas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem- da mesma forma da alínea j quando tais ofensas são instrumentalizadas via e-mail ou sites da internet; <o:p></o:p> l) prática constante de jogos de azar- jogo de cartas disponível em programa de computador e praticado em horário de expediente pelo empregado. <o:p></o:p> Tais puniç&otil= de;es devem ser estabelecidas pelo empregador desde que comprovadas e seguindo a mesma orientação de nexo causal sendo expedidas de forma atua= l e proporcional ao ato praticado pelo empregado para que possa receber a chanc= ela de validade por parte do judiciário trabalhista, observando, é claro, os meios de apuração de faltas cometidas pelo empregado via e-mail de maneira que n&ati= lde;o interfira no direito de intimidade e privacidade do empregado.<o:p></o:p></= span> <o:p> </o:p> XIV- Direito Comparado<o:p></o:p> <o:p>&= nbsp;</o:p> Nos resta indubitável que o uso desenfreado e abusivo p= elo empregado do e-mail fornecido p= elo empregador é uma prática condenável. Por isso precisam= os de regras claras que direcionem essas questões para que não tenhamos que presenciar arbitrariedades de ambos. Como já salientamo= s, todas propostas no sentido de vedar ou permitir irrestritamente o uso do correio eletrônico são consideradas extremas, ineficazes e inúteis. O que necessitamos são de regras que sejam pautadas = no respeito, proporcionalidade e principalmente equilíbrio na utilização dos aparatos eletrônicos. No Reino Unido, p= or exemplo já existe forma legal a polêmica questão da intervenção do correio eletrônico dos trabalhadores as chamadas Lawful Business Pratices Regulations, em desenvolvimento da Regulation of Investigatory Powers Act 2000. Esta norma autoriza a empresa a controlar, interceptar e gravar qualquer chamada telefônica, correio eletrônico ou a navegação pela internet, sem anuê= ncia do trabalhador, sempre que a finalidade de tal interceptação esteja determinada em algum preceito legal Esse procedimento legal como era de se esperar trouxe a baila = uma série de discussões por trazer dispositivos que vão de encontro com normas superiores a nível internacional como o artigo 8 (direito a privacidade) da Convenção Européia de Direi= to Humanos, que foi integrada ao ordenamento jurídico britânico (Human Rigts Act), como a normativa vigente de proteção de da= dos (Cata Protection Act). Las Lawful Business Practices Regulations. Na Gran Bretañ= a a Regulation of Investigatory Powers Act 2.000, vigente desde 24 de outubro permite o acesso do correio eletrônico do empregado utilizado de forma indevida (uso não autorizado) pelo empregador. Na França = no caso Tareg Al Baho, Ministere Public / Francoise V, Merc F et Hans H o Tribunal Correcional de Paris condenou os demandados (Diretores da Escola Superior de Física e Química Industrial de Paris) por violaç&atild= e;o do segredo de correspondência do demandante, porque suspeitaram que o mesmo estava sendo usado para fins pessoais, pois que a Justiça Fran= cesa entende que as contas de correio eletrônico estão amparadas pe= lo segredo de correspondência. Na Bélgica= o Tribunal do Trabalho de Bruxelas proferiu sentença em 02 de maio de 2000, baseado no artigo 8º do Convênio Europeu de Dir= eito Humanos, entendendo que o envio de correio eletrônico pessoal enviado= da empresa pertence a vida privada do trabalhador, considerando que o mero atestado do número de correios, seu tamanho e seu caráter privado, são dados suficientes para proceder a sansão sem necessidade de intervir no conteúdo do mesmo. Na Holanda a lei = de proteção de dados pessoais de 2001, permite o monitoramento d= as atividades eletrônicas dos trabalhadores desde que haja a participação do sindicato ou representante dos trabalhadores = para acompanhar ou elaborar o sistema de controle. Assim mesmo obriga a empresa a fazer publicas suas metas de controle aos trabalhadores. No Japão e= m agosto do ano de 2000 entrou em vigência a lei de intercepção = das comunicações, pela qual permite o acesso dos correios eletrônicos no curso da investigação de crimes sérios, como o assassinato, dentre outros Os Estados Unidos da América conta com leis de proteção como: The feder= al Wiretapping Act y Electronic Communications Privacy Act de 1986 que proíbe a interceptação de comunicações e= letrônicas, porém permite excessões como a dada através do consentimento do afetado. Muitos Estados tem adotado leis similares a esta = lei federal como o Estado de Maryland e o da Flórida, que requerem o consentimento de ambas as partes antes de que o empregador possa vigiar o correio eletrônico. Assim a jurisprudência americana tem resolv= ido na maioria dos casos a favor do monitoramento do correio eletrônico p= elas empresas. No Brasil não possuímos regulamentaç&atil= de;o legal da matéria. Temos conhecimento apenas de algumas decisõ= es sobre o assunto dos Tribunais do Trabalho de São Paulo e Brasí= ;lia passíveis de comentários anteriores de maneira específ= ica. De todo o demonstrado devemos entender que não podemos, principalmente em matéria jurídica dar soluções= as questões virtuais de forma radical, concordamos com o autor espanhol= Villahermosa quando assevera que o segredo das comunicações não deve ser tratado e aplicado da mesma forma com o correio eletrônico na esfera trabalhista. Não pode= mos dizer que o trabalhador possa utilizar indiscriminadamente o e-mail para fins pessoais (salvo o= que diz respeito a teoria do usos social do e-mail), porém tampouco o empresário pode proibir radicalmente seu uso= . O mais aconselhável é que seja estabelecido um espécie de “Código de Conduta” para a utilização do e-mail no ambiente de trabalho com instruções claras, regras de uso do e-mail, consultas e mesas redondas com os representantes dos sindicatos dos trabalhadores, etc...<o:p></o:p> O monitoramento deve seguir uma espécie de caminho que leve ao conhecimento do conteúdo do e-mail em último caso e des= de que existam suficientes indícios de conduta ilegítima por parte do empregado. Nosso entendimento vai de encontro com o de Villahermosa <a style=3D'mso-footnote-id:ftn21' href=3D"#_ftn21" name=3D"_ftnref21" title= =3D"">(19)</a> quando diz que uma coisa &eacu= te; o controle do “assunto” ou “destinatário” da mensagem e outra, bem diferente é acessar indiscriminadamente o conteúdo das mensagens salientes ou estranhas. O acesso ao conteúdo deve ser restrito e conhecido somente quando conduza irreme= diavelmente a um possível ato ilícito ou que enseje uma das modalidades de falta grave prevista na Consolidação das Leis do Trabalho. Aconselhamos sempre que seja evitado o conhecimento do conteúdo do correio eletrônico recorrendo-se primeiramente para a certifica&ccedi= l;ão da falta grave através das verificação do “subject” ou o “destinatário” do mesmo, para que mediante suspeitas seja adentrado no seu conteúdo para a comprovação dos indícios sugeridos.<o:p></o:p> Somos favoráveis a criação de leis que estabeleçam normas para a utilização do e-mail, porém não podemos conceber que uma norma dê total liber= dade a uma parte restringindo o direito das demais. Não podemos nem permi= tir o uso irrestrito do e-mail pelo empregado e muito menos permitir em qualquer hipótese o monitoramento por parte do empregador. Devemos nos pautar como já salientamos em soluções mais equilibradas e de respeito aos direitos dos ato= res sociais. <o:p> </o:p> XV- Diretrizes para utilização dos meios eletrônicos no ambiente de trabalho<o:p></o:p> <o:p>&= nbsp;</o:p> Aqui limitaremos apenas a estabelecer abaixo normas e diretrizes que auxiliem o sindicato, a empresa e o trabalhador a lidar com a utilização dos meios eletrônicos evitando assim a criação e perpetuação de situações difíceis de serem resolvidas uma vez estabelecidas. Assim indicaremos tais diretrizes com uma espécie de prevenção de futuros litígios. Utilizando dos ensinamentos do Prof. Rodríguez-Piñero<a style=3D'mso-footnote-id:ftn22' href=3D"#_ftn22" name=3D"_ftnref22" title= =3D"">(20)</a> </s= pan>o conteúdo do Código de postura seria disposto da seguinte form= a: <o:p></o:p> A) Comunicação sindical<o:p></o:p> 1- O Comitê de empresa, o sin= dicato e seus representantes tem o direito de acessar as ferramentas informát= icas da empresa e utilizá-las para suas atividades asseguradas na Constituição Federal de 1988 e na Consolidação = das Leis do Trabalho, tanto de maneira interna como externa.<o:p></o:p><= /p> 2- Isto inclui o direito de enviar informação ao sindicato/comitê de empresa a todos os empregados usando os meios de comunicação eletrônica a = sua disposição.<o:p></o:p> 3- Os empregados tem direito a util= izar as ferramentas informáticas da empresa para comunicação c= om seu sindicato/comitê de empresa e seus representantes.<o:p></o:p></sp= an> B) Comunicação com fins não profissionais<o:p></o:p></spa= n> 1- Os empregados tem o direito de u= tilizar as ferramentas informáticas da empresa com fins não profissionais, tanto de uma maneira interina como externa desde que n&atild= e;o abusiva e com a condição de que não interfiram em suas responsabilidades profissionais (uso social do e-mail).<o:p></o:p> C) Controle e vigilância da comunicações<o:p></o:p>= 1- O empregador se compromete a que= o uso das ferramentas informáticas da empresa pelos empregados não = seja objeto de controle ou uma vigilância sistemática.<o:p></o:p></= span> 2- A comunicação ser&= aacute; vigiada e controlada unicamente se o patrão estiver obrigado legalme= nte a fazê-lo ou tem razões suficientes para crer que o empregado = esta cometendo uma infração penal ou uma falta disciplinar grave. Nesses casos, a vigilância e controle terão lugar com a presença do representante do sindicato e um representante designado = pelo empregado.<o:p></o:p> D) Condições relativas ao uso de ferramentas informáticas= - Os empregados tem o direito de usar= as ferramentas informáticas da empresa com a seguintes condições:<o:p= ></o:p> 1- A comunicação deve= ser legal e não deve conter declarações ofensivas e difamatórias.<o:p></o:p> 2- As ferramentas informátic= as da empresa não devem ser usadas para acusar sexualmente a outros membro= s do pessoal, nem com fins ofensivos relacionados a sua sexualidade, a idade, a etnia, ou impedimentos a aparência do indivíduo. Enfim, n&atil= de;o poderá o e-mail ser util= izado para fins nocivos a empresa ou terceiros.<o:p></o:p> 3- O empregador pode pedir que se i= nclua uma cláusula de não responsabilidade quando os empregados nas comunicações internas ou externas, especificando que os ponto= s de vista expressados são do autor e não o da empresa.<o:p></o:p>= Outras premissas que também = podem ser observadas como as expostas pelo Prof. Mauro Cesar<a style=3D'mso-footn= ote-id: ftn23' href=3D"#_ftn23" name=3D"_ftnref23" title=3D"">(21)</a> que delineiam a política efetiva de comunicações eletrônicas, nos EUA, adaptada = as particularidades locais de cada empresa, com expressa anuência por escrito dos empregados, que poderia ser composta dos seguintes elementos essenciais: <o:p></o:p> <ul style=3D'margin-top:0cm' type=3Ddisc> <li class=3DMsoNormal style=3D'text-align:justify;mso-list:l2 level1 lfo7; tab-stops:list 36.0pt'>declaração de = que a rede computacional é de propriedade da empresa; </li> <li class=3DMsoNormal style=3D'text-align:justify;mso-list:l2 level1 lfo7; tab-stops:list 36.0pt'>garantir o direito de monito= rar e interceptar o correio eletrônico; </li> <li class=3DMsoNormal style=3D'text-align:justify;mso-list:l2 level1 lfo7; tab-stops:list 36.0pt'>declaração de = que a correspondência eletrônica pode não ser apagável; </li> <li class=3DMsoNormal style=3D'text-align:justify;mso-list:l2 level1 lfo7; tab-stops:list 36.0pt'>proibir a transmissão= de declarações sexualmente ofensivas, agressivas ou difamatórias; </li> <li class=3DMsoNormal style=3D'text-align:justify;mso-list:l2 level1 lfo7; tab-stops:list 36.0pt'>proibir a cópia, distribuição ou impressão de material protegido p= or direitos autorais; </li> <li class=3DMsoNormal style=3D'text-align:justify;mso-list:l2 level1 lfo7; tab-stops:list 36.0pt'>proibir o uso da rede para atividades não relacionadas com a firma; </li> <li class=3DMsoNormal style=3D'text-align:justify;mso-list:l2 level1 lfo7; tab-stops:list 36.0pt'>proibir o uso da rede para atividades ilegais ou que interfiram com o trabalho de outros; = </li> <li class=3DMsoNormal style=3D'text-align:justify;mso-list:l2 level1 lfo7; tab-stops:list 36.0pt'>proibir o uso dos equipament= os computacionais da empresa para conseguir acesso não autorizado a qualquer outro computador, rede, banco de dados ou informação guardada eletronicamente (conhecido como <str= ong>hacking). </li> </ul> Atenta o Professor que devem ser an= alisadas com bastante cuidado a conveniência de acesso à Internet pelos funcionários no local de trabalho e, enquanto não há legislação específica, é de bom alvitre que se adote regulamentação interna, de forma bilateral, ou, ainda, = que seja regida a questão em contrato e ou norma coletiva.<o:p></o:p></s= pan> Entretanto, como já menciona= do alhures, o fator segurança e conseqüente monitoramento das mensagens dos e-mail's dos empregados de empresas que disponibilizam acesso à Internet e endereços eletrônicos aos mesmos, nã= ;o é absoluto e confronta com o direito de privacidade dos usuár= ios.<o:p></o:p> <o:p>&= nbsp;</o:p> <h1>XVI- Processo de adaptação<o:p></o:p></h1> <o:p>&= nbsp;</o:p> Em matéria de relações trabalhistas temos passado por grandes mudanças. Essas transformações estão dentro de um âmbito mais amplo: O direito na internet. Estamos assistindo ao nascimento do Direito das novas tecnologias. Uma espécie de ciência autônoma do direito que atinge e infl= ui em todos os ramos do Direito. Estamos em um impasse objetivo, uma vez que os protagonistas d= as relações trabalhistas, tanto os sindicatos como empresários, estão acostumados a um sistema de organização de trabalho próprio do fordismo, da grande empresa, do trabalho em cadeia, o que não corresponde mais ao modelo hoje visto em uma empresa moderna e competitiva.. A revolução tecnológica tem sido tã= ;o avassaladora que tem transformado completamente o cenário da organização do trabalho. Agora a indústria flexibiliza= os turnos de trabalho, descentraliza a empresa operando através de suje= itos infinitamente mais pequenos e dispersos no território. Estamos vivenciando um dilema pois nosso especialistas e legisladores estão arraigados a velhos institutos tradicionais e os sindicatos amarrados a peias retrógradas e limitados em seu poderio são inibidos a praticar mudança e inserir cláusulas em convenções estatuindo o modus operandi das maquinas eletrônicas. Seria portanto, impraticável, nesse momento, a reprodução da atividade sindical feita nas grandes empresas, aonde todos trabalhavam nos moldes de grandes cadeias, em concentrações massivas de trabalhadores.<= /span> Possuímos um ordenamento jurídico inapto a conju= ntura tecnológica e econômica. Tal situação traz uma série de malefícios para o contrato de emprego e as relações de trabalho como um todo pois sem esta adaptação a realidade tecnológica e a organização do trabalho, estamos contribuindo para o retroces= so da economia a medida em que criamos desestímulos legais para a implantação da tecnologia por gerar conflitos de difíc= il solução. Para não sermos ameaçados com a extinç&at= ilde;o ou lesão de direitos fundamentais por exemplo devemos nos posicionar claramente com os fatos advindos do caso concreto estabelecendo diretrizes gerais que não beneficiem apenas umas das partes. Por isso somos favoráveis a interpretações e decisões baseadas= no equilíbrio de direitos que permitam resguardar o direito do empregad= or de dirigir a empresa tendo acesso de forma razoável ao e-mail’s dispostos e a liber= dade de comunicação do empregado através do uso social do e-mail. Cabe por fim a nós alertar a todos que passamos por uma revolução cibernética que atinge em cheio as relações trabalho e que portanto devem ser estudadas e solucionados os conflitos provenientes dessas transformações munindo os atores sociais de arcabouços jurídicos e legais ap= tos para lidar com esses tipos de relações com vistas a criar um equilíbrio social entre os empregadores e empregados no trato das questões envolvendo as relações entre o direito do trabalho e a informática. <o:p>&= nbsp;</o:p> XVII- Bibliografia<o:p></o:p> <o:p> </o:p> Anteprojeto de lei argentino de protecció= ;n Del correo electronico n&= ordm; 333/2001 da Secretaria de Comunicaçõ= ;es (B.O., 11/09/2001)<o:= p></o:p> ARANA, Ju= an Francisco. Peru: El derecho a la Intimidad y El Avance de la Informatica [on line] [capturado em 10 de agosto de 2002] <http://www.alfa-redi.org/revi= sta/data/48-12.asp><o:p></o:p> ARANA. Ju= an Francisco. 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[on line], [capturado em 10 de agost= o de 2002] <<a href=3D"http://www.ucm.es/BUCM/cee/doc/9909/9909.htm">http://www.ucm.es/BUCM/cee/doc/9909/9909.htm</a= >><o:p></o:p></= p> <o:p> </o:p></spa= n> </div> <div style=3D'mso-element:footnote' id=3Dftn4> <a style=3D'mso-footnote-= id:ftn4' href=3D"#_ftnref4" name=3D"_ftn4" title=3D"">(2)</a> SALORD, Carlos Palade= lla Salord. El Documento Electrónico como Prueba - La Reforma del C&oacu= te;digo Civil Francés.[on line] [capturado em 07 de julho de 2002] <www.alfa-redi.org> </div> <div style=3D'mso-element:footnote' id=3Dftn5> <a style=3D'mso-footnote-= id:ftn5' href=3D"#_ftnref5" name=3D"_ftn5" title=3D"">(3)</a> BLUM, Renato Opice e = ABRUSIO, Juliana Canha. 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E-mail de Funcionários pode ser violado? [on line] [capturado em 28 = de maio de 2002] <<a href=3D"http://www.cbeji.com.br/artigos/artviolacaodeemails.htm">http://= www.cbeji.com.br/artigos/artviolacaodeemails.htm</a>> </div> <div style=3D'mso-element:footnote' id=3Dftn9> <a style=3D'mso-footnote-id:ftn9' href=3D"#_ftnref9" name=3D"_ftn9" title=3D"">(7)</a> GONÇALVES, Sérgio <st1:PersonName w:st=3D"on">R= icardo</st1:PersonName> Marques. E-mail x Empregados: é legal o monitoramento pela empresa?<= /span> [on = line] [capturado em 28 de junho de 2002] <http://www.direitonaweb.com.br/colunista.asp?l=3Dsergio&ctd=3D645&g= t;<o:p></o:p> </div> <div style=3D'mso-element:footnote' id=3Dftn10> <a style=3D'mso-footnote-= id:ftn10' href=3D"#_ftnref10" name=3D"_ftn10" title=3D"">(8)</a> SIMÕES, Felipe Siqueira de Queiroz, Internet: Direito do empregado x Interesse do empregad= or. [on line] [capturado em 10/06/2002] <ht= tp://www.direitonaweb.com.br/dweb.asp?ctd=3D1014&ccd=3D3> </div> <div style=3D'mso-element:footnote' id=3Dftn11> <a style=3D'mso-footnote-id:ftn11' href=3D"#_ftnref11" name=3D"_ftn11" title= =3D"">(9)</a= > SOUZ= A, Mauro Cesar Martins de. E-mail (... net) na relação de emprego: pod= er diretivo do empregador (segurança) & privacidade do empregado. [= on line] [ capturado em 28 de junho de 2002] <http://kplus.cosmo.com.br/materia.asp?co=3D46&rv= =3DDireito><o:p></o:p> </div> <div style=3D'mso-element:footnote' id=3Dftn12> <a style=3D'mso-footnote-id:ftn12' href=3D"#_ftnref= 12" name=3D"_ftn12" title=3D"">(10)</a> VARGAS, Luiz Alberto de. Direito de Privacidade do Correio Eletrônico no Local de Trabalho: o Debate nos Estados Unidos. Revista Trabalhistas. Editora forense e ANAMATRA, Vol I jan/fev/mar/2002. </div> <div style=3D'mso-element:footnote' id=3Dftn13> <a style=3D'mso-foo= tnote-id: ftn13' href=3D"#_ftnref13" name=3D"_ftn13" title=3D"">(11)</a> Publicada no site do Tribunal Regional do Traba= lho da 10º Região http://www.trt10.gov.br/publicacoes/sentencas/2000/1300061309102001601.html= <o:p></o:p> </div> <div style=3D'mso-element:footnote' id=3Dftn14> <a style=3D'mso-foo= tnote-id: ftn14' href=3D"#_ftnref14" name=3D"_ftn14" title=3D"">(12)</a> Publicada no site do Tribunal Regional do Trabalho da 2º</= sup> Região http://www.trt02.gov.br<o:p></o:p> </div> <div style=3D'mso-element:footnote' id=3Dftn15> <a style=3D'mso-footnote-id:ftn15' href=3D"#_ftnref15" name=3D"_ftn15" title= =3D"">(13)</a> Fragmentos do Acórdão publicado na Revista Cons= ultor Jurídico de 06 de julho de 2002. Site: http://cf6.uol.com.br/consultor/view.cfm?id=3D11595&ad=3Db </div> <div style=3D'mso-element:footnote' id=3Dftn16> <a style=3D'mso-footnote-id:ftn16' href=3D"#_ftnref16" name=3D"_ftn16" title= =3D"">= (14)</a> LAMARCA. Antônio. Contrato Individual de Trabalho, ed. Revista do Tribunais, pag 392, 1968, São Paulo.<o:p></o:p> </div> <div style=3D'mso-element:footnote' id=3Dftn17> <a style=3D'mso-footnote-id:ftn17' href=3D"#_ftnref17" name=3D"_ftn17" title= =3D"">= (15)</a> CESARINO Jr. A. F. Direito Social Brasileiro, editora saraiva, São Paulo 1970, volume II, pag. 231).<o= :p></o:p> </div> <div style=3D'mso-element:footnote' id=3Dftn18> <a style=3D'mso-foo= tnote-id: ftn18' href=3D"#_ftnref18" name=3D"_ftn18" title=3D"">(16)</a> RUSSOMANO, Mozart Victor. O empregado e o empregador no Direito brasileiro. Editora forense, 7º edição, 1984, pág 349.<o:p></o:p> </div> <div style=3D'mso-element:footnote' id=3Dftn19> <a style=3D'mso-footnote-id:ftn19' href=3D"#_ftnref19" name=3D"_ftn19" title= =3D"">= (17)</a> RUSSOMANO, Mozart Victor. O empreg= ado e o empregador no Direito brasileiro. Editora forense, 7º edição, 1984, pág 361.<o:p></o:p> </div> <div style=3D'mso-element:footnote' id=3Dftn20> <a style=3D'mso-foo= tnote-id: ftn20' href=3D"#_ftnref20" name=3D"_ftn20" title=3D"">(18)</a> R= OMITA, Arion Sayão. Uso indevido do correio eletrônico como justa cau= sa para despedida. Repertório de jurisprudência IOB. 1º= quinzena de agosto de 2002, n 15 caderno 2, pág. 421.<o:p></o:p></sp= an> </div> <div style=3D'mso-element:footnote' id=3Dftn21> <a style=3D'mso-footnote-id:ftn21' href=3D"#_ftnref21" name=3D"_ftn21" title= =3D"">= (19)</a> VILLAHERMOSA, Alfonso. Privacidad = Laboral [on line] [citado 03 de junho de 2002] Disponível na Internet em <= ;<a href=3D"http://www.alfa-redi.org/">www.alfa-= redi.org</a>><o:p></o:p> </div> <div style=3D'mso-element:footnote' id=3Dftn22> <a style=3D'mso-footnote-= id:ftn22' href=3D"#_ftnref22" name=3D"_ftn22" title=3D"">(20)</a> BARBA, Francisco Barba et PIÑERO, Miguel Rodríg= uez. Alternativas de regulación de los derechos on-= line en el ordenamiento laboral español.[on line] [capturado em 10 de ago= sto de 2002] <http://v2.vlex.com/global/redi/detalle_doctrina_redi.asp?articulo=3D157= 693> </div> <div style=3D'mso-element:footnote' id=3Dftn23> <a style=3D'mso-footnote-id:ftn23' href=3D"#_ftnref23" name=3D"_ftn23" title= =3D"">(21)</= a> SOUZA, Mauro Cesar Martins de. E-mail (... net) na relação de emprego: poder diretivo do empregador (segurança) & privacidade do empregado. [on line] [capturado em = 28 de junho de 2002] <http://kplus.cosmo.com.br/materia.asp?co=3D46&rv=3DDireito><o:p>= </o:p> </div> </div> </body> </html> ------=_NextPart_01C3F21E.3C2C4220 Content-Location: file:///C:/48523D6F/13Omonitoramentodocorreioeletroniconoambientedetrabalho_archivos/header.htm Content-Transfer-Encoding: quoted-printable Content-Type: text/html; charset="us-ascii" <html xmlns:v=3D"urn:schemas-microsoft-com:vml" xmlns:o=3D"urn:schemas-microsoft-com:office:office" xmlns:w=3D"urn:schemas-microsoft-com:office:word" xmlns:st1=3D"urn:schemas-microsoft-com:office:smarttags" xmlns=3D"http://www.w3.org/TR/REC-html40"> <head> <meta http-equiv=3DContent-Type content=3D"text/html; charset=3Dus-ascii"> <meta name=3DProgId content=3DWord.Document> <meta name=3DGenerator content=3D"Microsoft Word 11"> <meta name=3DOriginator content=3D"Microsoft Word 11"> <link id=3DMain-File rel=3DMain-File href=3D"../13Omonitoramentodocorreioeletroniconoambientedetrabalho.htm"> <![if IE]> <base href=3D"file:///C:\48523D6F\13Omonitoramentodocorreioeletroniconoambientede= trabalho_archivos\header.htm" id=3D"webarch_temp_base_tag"> <![endif]><o:SmartTagType namespaceuri=3D"urn:schemas-microsoft-com:office:smarttags" name=3D"Person= Name"/> <o:SmartTagType namespaceuri=3D"urn:schemas-microsoft-com:office:smarttags" name=3D"metricconverter"/> </head> <body lang=3DES link=3Dblue vlink=3Dpurple> <div style=3D'mso-element:footnote-separator' id=3Dfs> <![if !supportFootnotes]> <hr align=3Dleft size=3D1 width=3D"33%"> <![endif]> </div> <div style=3D'mso-element:footnote-continuation-separator' id=3Dfcs> <![if !supportFootnotes]> <hr align=3Dleft size=3D1> <![endif]> </div> <div style=3D'mso-element:endnote-separator' id=3Des> <![if !supportFootnotes]> <hr align=3Dleft size=3D1 width=3D"33%"> <![endif]> </div> <div style=3D'mso-element:endnote-continuation-separator' id=3Decs> <![if !supportFootnotes]> <hr align=3Dleft size=3D1> <![endif]> </div> <div style=3D'mso-element:header' id=3Dh1> O monitoramento do correio eletrônico no ambiente de trabalho<o:p></o:p></= p> Por: Mário Antônio Lobato de Paiva<o:p></o:p> ____________________________________________________<o:p></o:p>= </div> <div style=3D'mso-element:footer' id=3Def1> <div style=3D'mso-element:frame;mso-element-wrap:around;mso-element-anchor-= vertical: paragraph;mso-element-anchor-horizontal:margin;mso-element-left:right; mso-element-top:.05pt;mso-height-rule:exactly'> <table cellspacing=3D0 cellpadding=3D0 hspace=3D0 vspace=3D0 align=3Dright> <tr> <td valign=3Dtop align=3Dleft style=3D'padding-top:0cm;padding-right:0cm; padding-bottom:0cm;padding-left:0cm'> <p class=3DMsoFooter style=3D'mso-element:frame;mso-element-wrap:around; mso-element-anchor-vertical:paragraph;mso-element-anchor-horizontal:margi= n; mso-element-left:right;mso-element-top:.05pt;mso-height-rule:exactly'><!-= -[if supportFields]>PAGE <![endif]--><o:p></o:p> </td> </tr> </table> </div> <o:p>= </o:p> </div> <div style=3D'mso-element:footer' id=3Df1> <div style=3D'mso-element:frame;mso-element-wrap:around;mso-element-anchor-= vertical: paragraph;mso-element-anchor-horizontal:margin;mso-element-left:right; mso-element-top:.05pt;mso-height-rule:exactly'> <table cellspacing=3D0 cellpadding=3D0 hspace=3D0 vspace=3D0 align=3Dright> <tr> <td valign=3Dtop align=3Dleft style=3D'padding-top:0cm;padding-right:0cm; padding-bottom:0cm;padding-left:0cm'> <p class=3DMsoFooter style=3D'mso-element:frame;mso-element-wrap:around; mso-element-anchor-vertical:paragraph;mso-element-anchor-horizontal:margi= n; mso-element-left:right;mso-element-top:.05pt;mso-height-rule:exactly'><sp= an class=3DMsoPageNumber>1<o:p></o:p> </td> </tr> </table> </div> <o:p>= </o:p> </div> </body> </html> ------=_NextPart_01C3F21E.3C2C4220 Content-Location: file:///C:/48523D6F/13Omonitoramentodocorreioeletroniconoambientedetrabalho_archivos/filelist.xml Content-Transfer-Encoding: quoted-printable Content-Type: text/xml; charset="utf-8" <xml xmlns:o=3D"urn:schemas-microsoft-com:office:office"> <o:MainFile HRef=3D"../13Omonitoramentodocorreioeletroniconoambientedetrabalho.htm"/> <o:File HRef=3D"header.htm"/> <o:File HRef=3D"filelist.xml"/> </xml> ------=_NextPart

MIME-Version: 1.0 Content-Type: multipart/related; boundary="----=_NextPart_01C3F21E.3C2C4220" Este documento es una página Web de un solo archivo, también conocido como archivo de almacenamiento Web. Si está viendo este mensaje, su explorador o editor no admite archivos de almacenamiento Web. 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As novas tecnologias são desenvolvidas de forma veloz impedindo o devido acompanhamento simultâneo dos juristas no sentido = de elaborar leis e estudos que viabilizem um regular manuseio dos instrumentos eletrônicos. Assim atestamos um abismo profundo entre o fático= e o jurídico – e o conseqüente debate que isso provoca –= ; em virtude da existência de outros e novos institutos jurídicos, = pelo surgimento de realidades (o fato) antes desconhecidas; o revigoramento e adaptação de enfoques outrora consolidados sobre alicerces qu= e se modificam permanentemente; a presença de direitos e valores que R= 11; hoje se enfrentam em outra esfera (no mundo virtual) e que requerem definições jurídicas, sejam de origem legal ou judicia= l. E patente aos profissionai= s da área jurídica responsáveis pela busca de soluções apropriadas a reformulação dos institu= tos jurídicos clássicos com o fulcro de serem transplantados para outro âmbito (do mundo real, para o virtual) e assim solucionar os conflitos que ameaçam as garantias, direitos e valores em um ambiente diverso, o virtual. As questões surgidas colocam em xeque um gama variadíssima de direitos que em algumas situações são ameaçados de violaçã= ;o como os direitos a liberdade de expressão, liberdade de informação, regulamentação legal, tutela da privacidade, dos direitos personalíssimos, direito de propriedade, acesso as bases digitais de dados que contenham informações sensíveis, propriedade intelectual, direitos do autor, contratação por meios eletrônicos, delitos informáticos, responsabilidade civil – contratual e extracontratual direta e indireta – dos diversos sujeitos intervenien= tes. <o:p> </o:p> <h4 style=3D'text-align:justify;text-indent:35.4pt'>II-A utilização da informática<o:p></o:p></h4> <o:p>&= nbsp;</o:p> A entrada do novo milênio trouxe a todos nós a esperança de um vida melhor em um mundo mais solidário e just= o. A tecnologia aproximou povos e pessoas dos mais longínquos lugares, tr= ouxe uma infinita série de utilidades ao homem em seu cotidiano.<o:p></o:= p> Porém as facilidades advindas do avanço da informática não estão sendo devidamente acompanhadas p= elos lidadores do direito que insistem primeiro em aproveitar-se dos benefícios e depois discutir as questões jurídicas que envolvem seus atos. Um exemplo disso é o peticionamento eletrônico qu= e vem sendo adotado pelos tribunais. Ora, apesar das insuperáveis qualidad= es desse serviço a validade do procedimento e dos documentos não encontra respaldo em nenhuma norma legal ocasionando total inseguranç= ;a se por ventura os documentos emitidos apresentarem alguma irregularidade, p= ois nem sequer temos uma norma que disponha que um simples documento eletrônico tem validade jurídica ou probatória.<= /p> Outro exemplo citado esmiuçado em um de nossos artigos é a busca livre disponibilizada pelo site dos Tribunais brasileiros. Esse recurso traz um série de implicações negativas no que diz respeito a privacidade e intimidade das pessoas que podem ter seus dados devassados pelo simples ace= sso a home-page. Citando um exemplo= mais específico podemos nos reportar aquele empregador que antes tinha uma “lista negra” de trabalhadores que já pleitearam na Justiça do Trabalho contra outras empresas seus direitos e que porta= nto seriam considerados inaptos para trabalhar em seu estabelecimento. Agora o acesso a essa “lista” é facilitado pois basta que o empregador busque junto ao site </i= >institucional do tribunal o nome do pretendente ao emprego para que automaticamente seja eliminado da concorrência se já tiver pleiteado algum direito junto a justiça obreira. Tais situações são um exemplo claro de qu= e a busca incessante por melhoramentos nas atividades forenses deve ser acompan= hada por estudos de especialistas na área do direito informático p= ara que não sejam vivenciadas situações de extrema injustiça como as colocadas acima. No direito e processo do trabalho temos apontado uma sé= rie de irregularidades no que diz respeito a aplicação das novas tecnologias seja por parte dos empregados, seja por parte dos empregadores = seja por partes dos profissionais que atuam nessa área. Uma das questões mais intrigantes e que tem ensejado idéias e decisões mais impróprias é a que conce= rne a utilização do aparato eletrônico no ambiente de traba= lho. Porém para que possamos abordar de maneira mais apropriada passaremo= s a tecer alguns comentários sobre o correio eletrônico para em seguida abordar as discussões pertinentes. <o:p> </o:p> III- Linhas gerais= sobre correio eletrônico<o:p></o:p> <o:p>&= nbsp;</o:p> O correio eletrônico nasceu da transmissão de uma mensagem efetuada entre dois computadores de forma experimental em Cambribg= e, Massachusetts realizada com sucesso mais que porém não alcançou grande importância naquele momento, idos de 1971. Seu inventor Ray Tomlison para diferenciar o nome do usuário no computad= or em que trabalhava socorreu-se ao arroba @ que em inglês significa at (em tal lugar) pois o signo ter= ia pouco uso e não se confundiria com outras instruções. Assim teve início um dos = mais importantes, rápidos e econômicos meios de correspondênc= ia que atualmente é enviado e recebido por milhões de pessoas em todo o mundo. O e-mail pode ser concebido como um mecanismo disposto por meio eletrônico que tem como finalidade principal a transmissão de conteúdo a distância. É um sistema mediante o qual pode= mos enviar e receber mensagens por intermédio de uma caixa de correio de= uma pessoa até a caixa de correio de outra permitindo a emissão e recepção de mensagens. É um meio utilizado para enviar correspondências elaboradas em um computador a outro através da rede, um similar ao correio postal com papel pelo qual as pessoas podem env= iar mensagens a um receptor, ou á vários receptores simultaneamen= te. Segundo Montero Navarro<a style=3D'mso-footnote-id:ftn3' href=3D"#_ftn3" name=3D"_ftnref3" title=3D""= >(1)</a> o e-mail pode ser identificado pelas seguintes características: <![if !supportLists]>1- <![endif]>Um meio eletrônico (utiliz= a meios eletrônicos de gestão e transporte); <![if !supportLists]>2- <![endif]>Assíncrono (não ne= cessita sincronia de envio e recepção); <![if !supportLists]>3- <![endif]>Ubíquo (permite seu acess= o em diferentes lugares); <![if !supportLists]>4- <![endif]>Digital (utiliza informação digitalizada); <![if !supportLists]>5- <![endif]>Informático (tem estreita relação com as tecnologias de informação).</spa= n> Suas principais vantagens são: <![if !supportLists]>1- <![endif]>Rapidez; <![if !supportLists]>2- <![endif]>Confiabilidade na recep&c= cedil;ão e envio de mensagens; <![if !supportLists]>3- <![endif]>Facilidade de arquivo, re= envio e integração; <![if !supportLists]>4- <![endif]>Baixo custo. A Lei Modelo das Nações Unidas sobre Comércio Eletrônico de 1996 estabelece que “por mensagem de dados” se entenderá a informação gerada, enviada, recebida e arquivada ou comunicada por meios eletrônicos, óticos ou similares, dentre outros como= o intercâmbio eletrônico de dados (EDI), o correio eletrôni= co, o telegrama, o telex ou o telefax (Art.2, inc. a). Atualmente, provido de um computador, um programa de comunicação e um mode= m para a linha telefônica, podemos estabelecer contatos (enviar e receb= er mensagens) com qualquer pessoa independente de sua localização que poderá ser em um dos quatro cantos do mundo, ao custo de uma cha= mada local, apenas conhecendo a direção eletrônica do destinatário escolhido. Em virtude disso o e-mail tem sido considerado como o modelo de comunicação moderna. Demonstração cabal do= auge da importância do e-mail &ea= cute; a validade probatória do documento eletrônico dada, por exempl= o, pela França em recente modificação do Código Ci= vil, onde dispõe em seu artigo 1316-3 que: <o:p></o:p> “L'écrit sur support électronique a la même force probante que l'écrit sur support papier.” (O escrito em suporte eletrônico tem a mesma força probante que o escrito de papel).= E no artigo 1316-1 que dispõe: “L'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il so= it établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité.” (O escrito em forma eletrônica é admitido como prova com igual força que o escrito em suport= e de papel, salvo a reserva de que possa ser devidamente identificada a pessoa de que emana e que seja gerado e conservado em condições que permitam garantir sua integridade)<o:p></o:p> Como podemos observar da leitura do artigo é dada igual força probatória ao documento eletrônico nas mesmas circunstâncias que o escrito em suporte de papel, porém devendo cumprir três condições fundamentais segundo Salord<a style=3D'mso-footnote-id:ftn4' href=3D"#_ftn4" name=3D"_ftnref4" title=3D""= >(2)</a>:<o:p></o:p> a) identificação do autor do documento<o:p></o:p></sp= an> b) o processo de geração do documento deve garantir s= ua integridade<o:p></o:p> c) o processo de conservação do documento deve garant= ir sua integridade.<o:p></o:p> AS inovações tecnológicos atuantes permitem ge= rar documentos que cumpram com todas os requisitos de um documento de suporte de papel. Os meios que proporcionam a criptografia – entre eles especialmente a firma digital – pois através dela poderemos em= itir documentos que cumpram com todos os requisitos da nova legislação. Tome-se em consideração que, paralelamente a esta norma, devem emitir-se normas sobre firma eletrô= nica para efeitos de permitir a identificação dos firmantes/autores dos documentos assim como integridade destes últimos. É indissolúvel, em tal sentido, o tratamento normativo de um e outro elemento.<o:p></o:p> Assim com equiparação da validade do suporte de = papel ao eletrônico o e-mail pa= ssa a ter fundamental importância para o direito no sentido de transformar-= se em um elemento criador de várias situações legais na área jurídica servindo em um futuro próximo como prova= no processo, por exemplo. Portanto da mesma forma que o suporte de papel passou a ter semelha= nte validade a do documento eletrônico o correio postal também foi equiparado ao correio eletrônico ressalvando-se as peculiaridades de = cada um é possível encontrar-mos nas legislações de vários países a proteção a correspondência postal que ensejará uma série de perquirições quanto a sua aplicação ao e-mail. Por isso há necessidade de conhecermos a legislação que protege o correio tradicional para que através de sua análise possamos adequá-las de forma correta ao correio eletrônico uma= vez que tem a mesma natureza jurídica, a de correspondência.<o:p><= /o:p> <o:p> </o:p> IV- Da proteção internacional e constitucional da correspondên= cia no mundo<o:p></o:p> <o:p> </o:p> Uma série de normas nacionais e internacionais dã= ;o proteção a inviolabilidade do correio. No Brasil o artigo art= . 5o, inc. XII da Constituição da República reza que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas,= de dados e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que= a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.” O bem constitucionalme= nte protegido é a liberdade das comunicações e a reserva s= obre a comunicação emitida, com independência do contido na mesma. O direito abarca tanto a interceptação em sentido estr= ito (que supõe a apreensão física do suporte da mensagem – com conhecimento ou não do mesmo – ou captaç&at= ilde;o, de outra forma, do processo de comunicação) como pelo simples conhecimento antijurídico do comunicado (abertura da correspondência alheia guardada por seu destinatário, por exem= plo) <o:p> </o:p> IV.1- Tratados e Convenções Internacionais<o:p></o:p> <o:p> </o:p> Segue a proteção através de tratados e convenções internacionais como por exemplo o das Organizações das Nações Unidas (ONU) que na Declaração Universal dos Direitos Humanos de dezembro de 1948 estabelece em seu artigo 12 que: <o:p> </o:p></= span> “Artigo 12. N= ada será objeto de ingerências arbitrárias em sua vida priv= ada, sua família, seu domicílio ou sua correspondência, nem de ataques a sua honra ou a sua reputação. Toda a pessoa tem direito a proteção= da lei contra tais ingerências ou ataques&= #8221;. <o:p> </o:p> Em 1966, o direito ao sigilo da correspondência foi incluído no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políti= cos, cujo o artigo 17 reza: <o:p>&= nbsp;</o:p> “Artigo 17- N= ada será objeto de ingerências arbitrárias em sua vida privada, sua vida fami= liar, seu domicílio ou sua corres= pondência, nem de ataques ilegais a sua honra e reputação. 2. Toda a pes= soa tem direito a proteção da lei contra essas ingerências = ou esses ataques”.<o:p></o:p> <o:p>&= nbsp;</o:p> Na Organização dos Estados Americanos (OEA) através da Declaração Americana dos Direitos e Deveres= do Homem: <o:p> </o:p> “Artigo 10 ̵= 1; Toda a pessoa tem direito a inviolabilidade e circulação de sua correspondência.<o:p></o:p>= <o:p> </o:p> Na Convenção Americana de Direitos Humanos também conhecida pelo nome de “Pacto de São José= da Costa Rica” em seu artigo 11 declara que: “Artigo 11- Proteção da honra e da dignidade<o:p></o:p> 2- Nada pode ser ob= jeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ataques ilegais a sua honra e reputação.<o:p></o:p> 3- Toda a pessoa tem direito a proteção da lei contra essas ingerências ou e= sses ataques.<o:p></o:p> <o:p>&= nbsp;</o:p> O Conselho da Europa por intermédio da Convenção Européia de Direitos Humanos que a ní= vel europeu marcou a pauta de importantes futuras convenções, celebrada em 03 de setembro de 1953, em seu artigo 8 dispõe:<= /p> Artigo 8: 8.1. Toda= a pessoa tem direito ao respeito de sua vida privada e familiar, de seu domicílio e de sua correspo= ndência.<o:p></o:p> <o:p> </o:p> IV.2- Constituições Européias<o:p></o:p> <o:p> </o:p> Na Itália a Constituição da Repúbl= ica aprovada pela Assembléia Constituinte em 22 de dezembro de 1947, e q= ue entrou em vigor em 01 de janeiro de 1948 em seu artigo 15 dispõe:</s= pan> <o:p> </o:p> Artigo <st1:metricc= onverter ProductID=3D"15. A" w:st=3D"on">15. A</st1:metricconverter> liberdade e o s= egredo da correspondência ou de qualquer outra forma de comunicação são invioláveis.<o:p></o:p> <o:p>&= nbsp;</o:p> Na Alemanha a Carta Magna germana em seu artigo 10 consagra o segredo as comunicações: <o:p> </o:p> Artigo 10: 1. Ser&a= acute; inviolável o segredo da cor= respondência (Briefgeheimnis), assim como o do correio e telégrafos.<o:p></o:= p> <o:p> </o:p> Na Espanha a Constituição é uma das poucas Cartas políticas que consagra expressamente a proteção= a correspondência das pessoas frente ao uso da informática, o qu= al se vê refletido em seu artigo 18 que consagra: Artigo 18.<o:p></o:= p> 3- Será gara= ntido o segredo das comunicações, e, em especial, a dos postais, telegráficos e telefônicos, salvo resolução judicial.<o:p></o:p> 4- A lei limitar&aa= cute; o uso da informática para garantir a honra a intimidade pessoal e fami= liar dos cidadãos e do pleno exercício de seus direitos.<o:p></o:p= > <o:p> </o:p></= span> <h5>IV.3- Na América d= o Norte<o:p></o:p></h5> <o:p> </o:p>= A Constituição norte-americana não contém nenhuma disposição expressa que proteja este di= reito. No entanto o que podemos perceber é que a partir da IV e V emendas t= em sido desenvolvido este direito tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência. Assim as disposições constitucionais ma= is importantes em matéria de proteção a privacidade são as seguintes: <o:p> </o:p> “IV Emenda.- O direito dos indivíduos a estarem protegidos contra as buscas n&atild= e;o razoáveis a sua pessoa, casa, documentos e efeitos pessoais nã= ;o serão violados. Nenhuma ordem judicial poderá ser emitida sem= causa provável apoiada por declaração juramentada, e deverá descrever expressamente o lugar a ser registrado e as pessoas= que serão detidas”.<o:p></o:p> “V= Emenda- Nenhuma pessoa.... será compelida em nenhum caso criminal, a ser testemunha contra si mesmo” <o:p></o:p> <o:p> </o:p> Uma das normas mais importantes quanto a proteçã= o da correspondência na Internet é a Lei de Privacidade das Comunicações Eletrônicas. o ECPA, segundo a sigla em inglês, que protege todas as formas de comunicação eletrônica, incluindo a comunicação telefônica de= voz e as comunicações digitais de computador como o correio eletrônico e das mensagens armazenadas em boletins eletrônicos.= <o:p>&= nbsp;</o:p> IV.4- Na Amé= ;rica Latina<o:p></o:p> <o:p> </o:p> A Constituição Política da Repúbli= ca do Equador, aprovada em 1998, reconhece o direito a inviolabilidade da correspondência em seu artigo 23:<o:p></o:p> Artigo 23.- Sem prejuízo dos direitos estabelecidos em sua constituiçã= o e em seus instrumentos internacionais vigentes, o Estado reconhecerá e garantirá as pessoas o seguinte:<o:p></o:p> 13- A inviolabilida= de e o segredo da correspondência</= b>. Esta só poderá ser retida, aberta e examinada nos casos previ= stos na lei. Será guardado em segredo os assuntos alheios ao feito que motivem seu exame. O mesmo princípio será observado com respe= ito a qualquer outro tipo de forma de comunicação.<o:p></o:p></sp= an> <o:p> </o:p> A Constituição do Chile de 1980 reza em seu arti= go 19: <o:p> </o:p> Artigo 19- A Constituição assegura a todas as pessoas:<o:p></o:p></= i> N 5- A inviolabilid= ade de violar de toda a forma de comunicação privada. A violação só poderá ser feita nas comunicações e documentos privados interceptando-se, abrindo-= se nos caso e formas determinados pela lei. <o:p> </o:p> A Constituição da Colômbia promulgada em 1= 991 dispõe em seu artigo 15 que: <o:p> </o:p> “Artigo <st1:m= etricconverter ProductID=3D"15. A" w:st=3D"on">15. A</st1:metricconverter> correspondência e demais formas de comunicaç&atild= e;o privada são invioláveis. Só podem ser interceptadas ou registradas mediante ordem judicial, e nos casos e com as formalidades estabelecidas em lei” <o:p></o:p> <o:p> </o:p>= .<o:p></o:p> A Constituição Política do Perú vi= gente a partir de 1993 consagra o direito o direito a inviolabilidade da correspondência. Vejamos: <o:p> </o:p> “10. O segred= o e a inviolabilidade de suas comunicações e documentos privados.<o= :p></o:p> As comunicações, telecomunicações e seus instrumen= tos só podem ser abertos, incautos, interceptados ou sofrerem intervenção através de ordem judicial motivada do juiz, com as garantias previstas em lei” <o:p> </o:p> A recente constituição da República Boliv= ariana da Venezuela de 1999 refere-se concreta e especificamente em seu artigo 48 sobre o segredo das correspondências dispondo que: <o:p> </o:p> “Artigo 48. Será garantido o direito ao segredo e inviolabilidade das comunicações privadas em todas as suas formas. Não poderão ser interferidas sem ordem de um Tribunal competente, com o cumprimento das disposições legais e preservando-se o segredo privado que não guarde relação com o correspondente processo”<o:p></o:p> <o:p> </o:p> Assim podemos constatar que o direito a privacidade no que con= cerne ao envio de correspondência é regra comum nas legislações e tratados da grande maioria dos países e = que por isso deve ser respeitada, não implicando necessariamente que esta seja estática e invariável pois necessita de uma maleabiliade= frente a inovações trazidas pela comunicação eletrônica. Por isso o trabalho do jurista é redobrado pois re= quer a construção de arcabouços jurídicos que permit= am a utilização de preceitos velhos sem que os mesmos sirvam de instrumentos para a legitimação de situações de injustiça e violação de direitos dos cidadãos. = O giro pela legislação alienígena serve p= ara que tenhamos a noção da dificuldade que enfrentaremos para dissecar idéias que permitam a utilização justa do cor= reio eletrônico e ao mesmo tempo legitimar procedimentos lícitos praticados por empresários não deixando que os mesmos pratiqu= em abusos no exercício de seus poderes em relação a seus subordinados. <o:p>&= nbsp;</o:p> V- Correio eletrônico e o correio convencional<o:p></o:p> <o:p>&= nbsp;</o:p> Apesar de não t= ermos dúvidas de que o correio postal e o eletrônico tem a mesma natureza , ou seja, a de correspondência ressalvando-se suas peculiaridades encontramos em doutrina e em decisão judicial posicionamentos divergentes e que por isso achamos necessária aborda= gem para melhor esclarecer nosso ponto de vista.<o:p></o:p> O que mais nos chamou atenção foi o entendimento do Juiz Douglas Alencar Rodrigues quando diz ao proferir seu voto em decisão sobre justa causa e utilização de e-mail<= /i> pelo empregado que “não há como reconhecer a existência de direito a privacidade na utilização de equipamentos concebidos para a execução de funções geradas por contrato de trabalho” e, ainda, “Considerando os objetivos que justificam a concessão de e-mail pelo Reclamado, não há como equipará-lo as correspondências post= ais e telefônicas, alcançadas pela tutela constitucional inscrita = no artigo 5º, inciso XII, da CF”.<o:p></o:p><= /p> <o:p> </o:p> A Ementa de seu voto d= iz o seguinte:<o:p></o:p> <o:p> </o:p> <sp= an lang=3DPT-BR style=3D'font-size:12.0pt;mso-bidi-font-size:10.0pt'>EMENTA: RESOLUÇÃO CONTRATUAL. SISTEMA DE COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA. UTILIZAÇÃO INDEVIDA. ENVIO DE FOTOS PRONOGRÁFICAS. SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA. QUEBRA. INOCORRÊNCIA. Se o e-mail= é concedido pelo empregador pa= ra o exercício das atividades laborais, não há como equipará-lo às correspondências postais e telefôn= icas, objetos da tutela constitucional inscrita no artigo 5º, inc= iso XII, da CF. Tratando-se de ferramenta de trabalho, e não de benefício contratual indireto, o acesso ao correio eletrônico não se qualifica como espaço eminentemente privado, insuscetível de controle por parte do empregador, titular do poder d= iretivo e proprietário dos equipamentos e sistemas operados. Por isso o rastreamento do sistema de provisão de acesso à internet, como forma de identificar o responsável pelo envio de fotos pornográficas a partir dos equipamentos da empresa, não denota quebra de sigilo de correspondência (art. 5º, inciso = XII, da CF), igualmente não desqualificando a prova assim obtida (art. 5<= sup>º, inciso LVI, da CF), nulificando a justa causa aplicada (CLT, art. 482). (TRT-DF-RO 0504/2002)- Acórdão 3º Turma).<o:p= ></o:p> <sp= an lang=3DPT-BR style=3D'font-size:12.0pt;mso-bidi-font-size:10.0pt'><o:p>&nbs= p;</o:p> Apesar do brilhantismo= do juiz temos outro posicionamento sobre o assunto que ora descreveremos. Ressalvando que em momento algum pretendemos ser o dono da verdade. Almejam= os apenas evoluir o estudo sobre essas questões buscando assim uma solu= ção mais coerente e justa para os que clamam por justiça.<o:p></o:p></sp= an> Portanto entendemos que as diferenças entre as duas comunicações não podem ser consideradas de maneira rad= ical pois apesar de terem suas peculiaridades ambas devem respeito a ordem legal vigente. Devemos nos ater que estamos diante de uma nova realidade que não pode ser desconsiderada. Além disso consideramos que os velhos institutos não estão aptos a resolver tais quest&otild= e;es de maneira satisfatória. Por isso, para resguardar o respeito a algu= ns princípios elevados a esfera constitucional poderemos estatuir algum= as diferenciações no momento da aplicação e confrontação com outros direitos de mesma ou superior hierarq= uia. Sabemos que além da garantia constitucional, a violação de correspondência também é prev= ista pelo Código Penal Brasileiro em seu artigo 151 onde dispõe: “Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem”.= Pena de detenção, de 1 (um) a seis meses, ou multa. A respeito cabe aduzir que na legislação espanho= la por exemplo o Código Penal já equipara em seu artigo 197.1 o corr= eio postal e correio eletrônico, castigando a vulneração da intimidade de outro por parte de quem “sem seu consentimento, se apondere de seus papéis, cartas, mensagens de correio eletrônico”, o “intercepte suas telecomunicações ou utilize artifícios técnicos de escuta de transmissão, gravação ou reprodução de som ou imagem, ou de qualquer outro sinal de comunicação’. No entanto necessitamos estudar e aplicar de maneira diferente= a legislação direcionada ao correio postal e não aplicad= a ipse literis ao correio eletrônico, uma vez que as condições de envio e a questão da propriedade dos meios utilizados dentre outros fatores que não podem ser considerados da mesma forma. Assim entendemos que o sentido de correio é similar aos= dois porém o modo de execução é diferente. Levando em consideração este principal fator é que o aplicador do direito deve transmutar essa diferença na ora de analisar e interpre= tar lei que não deve servir para beneficiar esse ou aquele empregado ou empregador e sim aproximar-se do justo. <o:p> </o:p></spa= n> VI- Poder de direção do empresário e a intimidade pessoal = do trabalhador<o:p></o:p> <o:p> </o:p> Nos resta indubit&aacu= te;vel que o princípio constitucional que assegura a privacidade pessoal in= cide nas relações de emprego entretanto essa diretriz não d= eve ter o condão de ser um direito absoluto, e sim o de integrar-se ao conjunto de preceitos legais de maneira sistemática, entre os quais encontramos a faculdade do empresário de estabelecer mecanismos de m= onitoramento dos empregados para fiscalizar a realização efetiva do trabal= ho, comprovando, por exemplo a produtividade para bem aplicar sanç&otild= e;es disciplinares, com o devido respeito a normas fundamentais. Portanto, a proteção civil do direito a honra, a intimidade pessoal e familiar e a própria imagem não poderá ser rompida por intromissões ilegítimas, ou seja, aquelas que suponham, sem consentimento do trabalhador a colocação em qualquer lugar de aparatos de escuta, de filmagem, de dispositivos óticos ou de qualqu= er outro meio apto para gravar, reproduzir a vida íntima das pessoas ou= de manifestações ou cartas privadas não destinadas a quem faça usos de tais meios, assim como sua gravação, regi= stro e reprodução.<o:p></o:p> O exercí= cio do poder diretivo e fiscalizador do empregador não pode servir em nenhum momento para a produção de resultados inconstitucionais, lesi= vos dos direitos fundamentais do trabalhador, nem a sanção do exercício legítimo de tais direitos por parte daqueles. Nos c= asos em que surjam conflitos aonde haja direitos fundamentais em questão – como o direito a intimidade e ao segredo das comunicaç&otild= e;es – deve ser ponderado, mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade, como medida de respeito ao direito. Aplicando este princípio será possível conciliar direi= tos sem que os mesmos tenham o condão de lesionar garantias previstas qu= ando forem confrontados. Na relação de trabalho devem ser respeitados os preceitos constitucionais, já que a celebração de um contrato de trabalho não pode suportar por si mesmo a renúncia dos direit= os fundamentais, porém ditos direitos podem ser objeto de certas restriç&otild= e;es desde que com a necessária justificação moral e legal = do empresário. Entendemos que a intimidade do trabalhador deve ser respeitada em qualquer ocasião no ambiente de trabalho, e o segredo = das comunicações em qualquer que seja a modalidade em que se transmita. Porém nenhum desses direitos deve ser absoluto e se sobrepujar a outros de mesmo nível hierárquico devendo ceder ambos em sua aplicação quando for necessário para alcançar o fim último do direito.<o:p></o:p> <o:p> </o:p> VII- A intervenção no correio eletrônico da emp= resa<o:p></o:p> <o:p>&= nbsp;</o:p> É patente que a fiscalização exaustiva e injustificável do correio eletrônico dos trabalhadores nas empresas deve ser considerada condenável com base na doutrina constitucional anteriormente exposta, pois o contrato de emprego não é uma área autonô= ma alheia a vigência da Constituição. Por essa razã= o, o acesso indiscriminado ao correio eletrônico, por exemplo, vulnera o direito do trabalhador em seu sigilo nas comunicações e a res= erva sobre a comunicação emitida, com independência do conteúdo da mesma.<o:p></o:p> Porém, a questão não se limita apenas a u= ma única análise já que comporta situações dicotômicas como por exemplo a do correio eletrônico proporcion= ado pela empresa e aquele de uso particular do trabalhador, contratado por ele mesmo a margem de sua relação emprego com a empresa.</= p> No primeiro caso o poder de control= e e direção que corresponde ao empresário no uso da liberd= ade de empresa tem lhe permitido estabelecer, se for o caso, medidas impeditiva= s e condicionantes sobre o uso particular dos serviços que oferece na internet.<o:p></o:p> Certamente, a liberdade da empresa supõe o poder de decisão do empregador sobre a estrutura e funcionamento daquela, a disponibilidade sobre os meios de produção e a direção da prestação= de trabalho do pessoal contratado de acordo com as condições pactuadas no contrato de trabalho. Porém um contrato não pode ignorar que as relações trabalhistas são baseadas em princípios como o da boa-fé e diligência profissional. = E, como é óbvio, aquelas condições não podem estabelecer-se com abstração dos direitos reconhecidos pela constituição. A autonomia organizativa do empresário não é nem pode ser ilimitada.<o:p></o:p> Por outro lado o correio proporcionado pela empresa deve ser destinado necessariamente ao uso estritamente profissional, como uma espécie de ferramenta de trabalho de propriedade da empresa, n&atild= e;o podendo o empregado a princípio, utilizá-lo para fins particulares. Nesse caso entendemos que a empresa detêm a faculdade de controle sobre o correio desde que comprove realmente que a fiscalização do correio eletrônico serviu para o fim a = que se destina, sem maiores intervenções que pudessem revestir-se= de ilegalidade e lesão a direitos postos. O simples fato de ser um corr= eio eletrônico proporcionado pela empresa, uma ferramenta de trabalho, não deve ser suficiente para permitir a interceptação = do mesmo de forma arbitrária pelo empregador sob pena de ser considerada lesiva para aos direitos fundamentais do trabalhador. E no que diz respeito ao correio eletrônico particular do trabalhador, é evidente que qualquer intromissão do mesmo poderá ser considerada uma violação a direitos constitucionais de cidadão. Isso não obsta a que a empresa imponha levando-se em consideração a faculdade diretora da relação trabalhista, a proibição ou restrição no que concerne a utilização do corre= io eletrônico particular durante a jornada de trabalho, configurando a desobediência a determinação como uma espécie de incumprimento das obrigações por parte do trabalhador gerando sanções fundamentadas nos incisos do artigo 482 da Consolidação das Leis Trabalhistas, que permitem a resilição do vínculo empregatício em caso de reiteração. Em todo caso, resulta fundamental i= nformar ao trabalhador dos meios que serão utilizados para verificar o cumprimento do pactuado e estabelecer uma normativa interna, buscando inclu= ir o consentimento tanto do trabalhador como de seus representantes. <o:p></o:p>= A adoção de medidas de controle será considerada válida a nosso sentir, em princípio, quando for estabelecida uma clara política por par= te da empresa a respeito. Tais medidas podem ser publicizadas ou normatizadas = por exemplo por intermédio de um código de conduta onde seja comunicado aos empregados em caráter periódico e que indique cristalinamente as regras a que os trabalhadores devam ser submetidos quando utilizem os meios técnicológicos postos a disposição da empresa para realização de sua prestação laboral. Também são aconselháv= eis outras medidas, como a separação do correio eletrônico = pessoal do profissional, o controle gradual das comunicações, mas que porém devem ser verificados de acordo com as peculiaridades de casa situação.<o:p></o:p> Tivemos notícia de que em uma grande montadora no Estad= o de São Paulo já ocorre em determinados setores da empresa, no momento da assinatura do contrato de trabalho o convite para que o mesmo fi= rme uma renúncia a privacidade do correio eletrônico disponibiliza= do pela empresa, pelo qual o consentimento expresso prestado por um indivíduo converte aparentemente em legítima a intromiss&atil= de;o em suas comunicações. Tais procedimentos são extremame= nte condenáveis e devem sofrer uma rápida repressão por pa= rte dos órgãos fiscalizadores no sentido de punir os transgressões da lei aplicando-lhe multas por desobediência or= dem constitucional. Em virtude da falta de uma regulamentação legal = que carecemos, e com o objetivo de solucionar eventuais conflitos envolvendo referidas questões, aconselhamos o atores sociais a estabelecer acor= dos entre empregados e empregadores relativos ao correio eletrônico no sentido de uniformização de seu uso através de regulamentos de empresa ou convenções coletivas. Uma informação clara e inequívoca aos empregados sobre o correto uso do mesmo, e sobre o sistema e características de control= e do correio profissional geraria um sta= ndart adequado para o uso eficiente e pacífico desta ferramenta de comunicação e trabalho. Não obstante, apesar de que a autoregulamentação é o mesmo mecanismo que tem sido aplicado para o desenvolvimento do direito no que envolve tecnologias de informação, não se pode desejar o puro consenso das pa= rtes em determinados temas especialmente sensíveis como o da privacidade, devido a que na prática dito consenso não é mais que aparente, tratando-se mais de simples mecanismos de adesão.</= p> <o:p> </o:p> <h2 style=3D'text-align:justify;text-indent:35.4pt'>VIII- O controle do e-mail pelo empregador<o:p></o:p><= /span></h2> <o:p> </o:p> Continuando o raciocínio complexo do item anterior verificam= os que as questões que envolvem o correio eletrônico são deveras delicadas por envolveram uma série de direitos e garantias constitucionais além de gerarem discussões em uma área= que já traz consigo uma certa conflituosidade natural como é a do Direito do Trabalho.<o:p></o:p> Os bens em jogo podem sofrer uma vulneração que permi= te denotar que nenhum direito é absoluto seja ele o de liberdade de organização da empresa, a titularidade na propriedade do corr= eio eletrônico, a inviolabilidade sem restrições do sigilo = de dados. Assim o empregador não possui o poder de acessar de maneira irrestrita o correio eletrônico do trabalhador nem o empregador tem o direito de acesso e utilização de sua conta de e-mail para quaisquer fins alheios= a prestação de serviço.<o:p></o:p> A palavra-chave para essas dúvidas concernentes ao modo de aplicação do direito chama-se equilíbrio, ou seja a proporcionalidade de cada direito em virtude da falta de legislação existente somos chamados a aplicar normas gerais q= ue não vislumbram de forma clara a limitação existente por exemplo no direito a intimidade. Daí a necessidade da interpretação responsável e coerente resguardando o po= der diretivo do empregador para comandar a empresa sem que implique em les&atil= de;o ao direito do empregado de acessar os serviços eletrônicos.<o:= p></o:p> Muitas das vezes const= atamos uma certa erronia na conceituação do direito a intimidade poi= s, por exemplo, a funcionalidade do e-= mail fornecido pelo empregador permite uma certa abstração de confidencialidade já que se olharmos por esta ótica poderemos perceber que não se trata da privacidade do empregado e sim de mero ofício encaminhado ou proposta de venda. Daí podemos assegurar que não se trata de uma correspondência intima e sim de um mero expediente utilizável e aberto a todos os que trabalhem na empresa.<= o:p></o:p> Este pode ser absolutamente profissional, e portanto não seria invocável o direito a intimidade, ou pode conter aspectos próprios daquilo que define intimidade: o âmbito privado das pessoas, inacessível aos demais. E neste último caso, naturalmente, o trabalhador tem que saber que este instrumento não t= em o condão de proteger sua intimidade, mas sim de veicular produtos ou serviços da empresa. Devemos partir da prem= issa de que o e-mail dos trabalhador= es na empresa é um instrumento de trabalho e, em determinadas circunstâncias e com determinadas políticas, é possível que o empresário possa conhecer o conteúdo de= sses e-mail’s em situações de abuso a respeito das quais haja indícios objetivos de que estão sendo perpetrados.<o:p></o:p>= Esses indícios = devem ser baseados em critérios objetivos como por exemplo a freqüência no número de comunicações de caráter pessoal, ou o título próprio das mensagens no = caso do correio eletrônico. Nesses casos, se o empresário tiver um indício objetivo de que está sendo produzinda uma situação de abuso deverá ser permitido o controle, estabelecendo o mínimo de garantias exigíveis, por parte do trabalhador, a respeito de seus direitos.<o:p></o:p> Em primeiro lugar deverá existir uma comunicação prévia do afetado para essa vasculha; em segundo lugar, haverá de contar com a presença de um representante sindical, que tutele os direitos do trabalhador controlando as garantias de transparência; e por último, um procedimento que busque o nexo causal e a proporcionalida= de entre a prática abusiva e a sanção aplicável ao fato.<o:p></o:p> Atualmente não existe um regime de sançõe= s para faltas relacionadas com o uso das novas tecnologias, muito menos uma graduação da sanção, com qual se produz uma situação de arbitrariedade que provoca falta de defesa do trabalhador pela ausência do princípio da proporcionalidade.</= span> O que não podemos aceitar é que este poder de co= ntrole do empresário autorize uma intromissão indiscriminada em qual= quer caso ao conteúdo das comunicações de seus trabalhadore= s via e-mail. Há que ser estabelecido neste campo as regras do jogo, e a via para fazê-lo que = pode ser por meio da lei, convenção ou acordo coletivo. Defendemos que o empresário pode acessar o e-mail de se= us empregados porém não de uma forma indiscriminada e sistemática já que o trabalhador tem direitos que podem ser invocados legitimamente como o direito a inviolabilidade das comunicações e direito ao exercício de trabalho em condições dignas. E portanto, o trabalhador tem direito a não sofrer intromissão em sua atividade. Em todo o caso devem ser respeitados os princípios básicos a que regem qualquer contra= to de emprego como por exemplo o da boa-fé, dentre outros pautados na e= xata consecução das relações de trabalho. Assim no q= ue diz respeito aos limites para o uso profissional do correio eletrônic= o, seja no contrato de trabalho de forma individual ou nas convenções coletivas de trabalho, as partes tem que acordar as condições que regulem a utilização profissional= do e-mail obedecendo as diretrizes le= gais e contratuais do direito do trabalho. Não defendemos que os empregados fiquem isolados do mun= do quando estiverem em serviço sem qualquer possibilidade de comunicação com a família e amigos. Esta deve ser come= dida e de preferência restrita a outros meios menos dispendiosos até que em último caso se chegue ao e-mail. Assim deve o empregador salientar que o e-mail não é um meio idôneo para comunicação pessoal, e pôr outros meios, se possível a disposição do trabalhador para que este possa comunicar-se pessoalmente fora da vigilância e controle da empresa de forma razoável e desde que não traga prejuízos consideráveis a empresa. Repetiremos por fim que as inovações trazidas ao univ= erso jurídico trabalhista já são uma realidade e que somente agora começam a despontar em litígios nos Tribunais por isso desde já urge que tenhamos consciência de que a realidade nos força a regulamentar estas situações através de convenções coletivas que estabeleçam a partir de agora condições para o uso racional do e-mail por parte do trabalhador e condições de ac= esso a seu conteúdo por parte do empresário. Esses são os grandes traços, nossa proposta a respeito seria a de regular o tema = do uso pessoal do e-mail não só nos convenções coletivas mas também na CLT, = como norma trabalhista básica.<o:p></o:p> <h1><o:p> </o:p></h1> <h1 style=3D'text-indent:35.4pt'>IX- O uso social do e-mail<o:p></o:p></h1> <o:p>&= nbsp;</o:p> Não temos mais como fechar os olhos para a tecnologia e= muito menos continuarmos a traçar soluções assemelhadas as a= nteriores. Hoje o contrato de trabalho possui inúmeras modificaçõ= es que precisam ser acompanhada por nós. Estamos diante de modificações nunca antes previ= stas e que precisam ser assimiladas pelos empregados e empregadores. Limites de ho= ras passaram a ser relegados e foram substituídos pela produtividade. Criatividade é a palavra de ordem para que o empregado seja mantido = em seu ofício. Ou seja valores totalmente diferentes foram sendo solidificado= s e colocados em seus devidos graus de importância. Por isso não há mais lugar no mundo moderno para idéias retrógradas, bem como o estatismo desses pensamentos. Portanto uma empresa para se desenvolver no mercado deve ser flexível e ter a visão de que outros tipos de produção podem ser benéficos para a desenvoltura da empresa. Assim utilizamos como exemplo o chamado uso social do e-mail</b= >. Não há porque o empregador não permitir esta prática pois dela pode advir melhorias para empresa, pois tal prática desde que não abusiva e desde que não traga prejuízo para a empresa ou queda na produtividade permite uma maior liberdade para o empregado realizar suas atividades sem que esteja com o me= do constante de ser demitido pela simples utilização nos moldes = que dissemos do e-mail. Por isso entendemos que o empregado que possui este liberdade limitada de uso do e-mail tem m= ais estímulo para desenvolver sua função e quem sabe até criar idéias através de seu manuseio dos instrumen= tos tecnológicos a sua disposição, criando um ambiente mais agradável de trabalho. O usos social do e-mai= l é uma teoria nova que deve ser melhor desenvolvida através de mesas redondas compostas por representantes de empregados e empregadores pa= ra lograrem um consenso. Assim a empresa moderna que almeje que o empregado não = seja um simples robô cumpridor de ordens e limitado ao poder diretivo do empregador deve permitir o uso social do e-mail como uma forma de estímulo a produtividade e ao bem estar necessário em um ambiente de trabalho <o:p> </o:p> X- A posição de alguns articulistas sobre o assunto<o:p></o:p></sp= an> <o:p> </o:p> Resolvemos ilustrar nosso trabalho com a posição= de alguns profissionais do direito que lançaram suas opiniões so= bre o assunto com o objetivo de demonstrar as divergências e convergências de entendimentos sobre o assunto que parece estar dista= nte de um consenso. Para Renato Opice Blum e Juliana Canha<a style=3D'mso-footnote= -id: ftn5' href=3D"#_ftn5" name=3D"_ftnref5" title=3D"">(3)</a> “No Brasil, a legislação, em tese, proíbe o monitoramento de correios eletrônicos, excetuando-se os casos de prévia ciência do empregado e de ordem judicial. Dessa forma, as empresas brasileiras que quiserem interceptar comunicações terão de se precaver= por meio de políticas internas e elaboração de contratos c= om os empregados, comunicando-os, previamente, que serão monitorados.” <o:p></o:p= > Bernardo Menicucci<a style=3D'mso-footnote-id:ftn6' href=3D"#_ftn6" name=3D"_ftnref6" title=3D""= >(4)</a> entende “ser possível, ao empregador, precaver-se de possíveis danos à sua imagem e ao seu negócio que, uma vez sucedidos, seriam hábeis a causar grandes prejuízos. No entanto, n&atild= e;o há que se confundir este monitoramento de caráter meramente acautelador com uma vigília e uma invasão indiscriminada &agr= ave; privacidade do empregado. Uma vez levado ao conhecimento do empregado que o e-mail nada mais é que uma ferramenta de trabalho, seja atravé= ;s de acordo, convenção coletiva ou do próprio instrument= o do contrato de trabalho, estaria descaracterizada a invasão de privacid= ade, ensejando num monitoramento legalizado. Dessa maneira estaria o empregado previamente alertado de que não deveria dispor de seu instrumento de trabalho para a diversão. Pois de outra maneira estariam caracteriza= dos os requisitos da demissão por justa causa e excluídas as possibilidades do empregado demandar em face de seu empregador uma ação de reparação de danos morais causada por u= ma demissão injusta. Dispõe o art. 482 da CLT as motivações da rescisão do contrato de trabalho por jus= ta causa: b) incontinência de conduta ou mau procedimento; e) desí= ;dia no desempenho das respectivas funções; h) ato de indisciplina= ou de insubordinação; k) ato lesivo da honra ou da boa fama (...) contra o empregador e superiores hierárquicos (...). Requisitos estes que se adequam à situação em que o empregado, ao usar o e-mail, emprega finalidade diversa daquela almejada. Importante ressaltar q= ue essencial é a prevenção do empregador em advertir seus funcionários de que existe um monitoramento de caráter essencialmente acautelador, visando um melhor desempenho dos empregados no horário de trabalho e a preservação da honra e da imag= em da empresa.”<o:p></o:p> Para Adriano Campos<a style=3D'mso-footnote-id:ftn7' href=3D"#_ftn7" name=3D"_ftnref7" title=3D""= >(5)</a> o monitoramento “é viável e juridicamente sustentável, devendo ser utilizado com prudência e cautela, se= ndo certo que os excessos, ou mesmos lapsos de imprudência, poderão ensejar transtornos reais à vida íntima de seus empregados e terceiros, passível de indenização pelo dano moral ou material decorrente de sua violação, nas esferas civil e trabalhista.<o:p></o:p> Como cautela, pontos conexos ao monitoramento também devem ser analisados, tais como a responsabilidade civil e criminal da empresa e da pessoa encarregada em executar o monitoramento; a forma como estes dados ser&atild= e;o compilados, armazenados e possivelmente repassados para terceiros, bem como= a decisão de monitorar ou não as informações potencialmente confidenciais para a própria empresa.”<o:p></o:= p> Henrique Faria<a style=3D'mso-footn= ote-id: ftn8' href=3D"#_ftn8" name=3D"_ftnref8" title=3D"">(6)</a> estabelece condição para o monitoramento dizendo que “a fiscalização e o monitoramento dos e-mails somente poderão ser feitos mediante a prévia anuência dos empregados, por escrito, que deverá= ser entregue pelo mesmo no momento de sua contratação ou da implantação de um sistema de e-mails. Essas diretivas devem e= star acessíveis aos empregados e ser adotadas como política intern= a do local de trabalho. É importante ressaltar que mesmo que sejam adotad= as todas estas medidas pelo empregador e que as mesmas tenham concordânc= ia do empregado, elas não representam garantias absolutas frente &agrav= e;s inúmeras possibilidades que podem surgir no contexto prático = de cada caso.”<o:p></o:p> Sérgio Gonçalves<a style=3D'mso-footnote-id:ftn9' href=3D"#_ftn9" name=3D"_ftnref9" title=3D"">(7)</a>é mais minuncioso e diz que “As regras devem ser discutidas e adaptadas as realidades de cada empresa mas, = em linhas gerais, recursos, locais e ferramentas de trabalho devem ser usados exclusivamente para esta finalidade. É salutar que, dependendo das características da rede da empresa e dos seus empregados, haver uma certa tolerância quanto a navegação e uso da Internet, até mesmo porque a rede é dinâmica e a descentralização das informações leva o usuário a navegar bastante até achar o que precisa. Por&eacut= e;m, não é nenhuma ameaça ao empregado ou sua privacidade impedi-lo de usar meios da empresa em benefício próprio ou em prejuízo da empresa e da sua hierarquia, se tal for devidamente explícito a ele desde logo. <o:p></o:p> Também n&ati= lde;o se pode alegar coação ou abuso do poder econômico para que estes aceitem as regras pois, se ele quer sair para passear, use seu salário e compre um carro, mas não use o da empresa, assim co= mo se quer mandar e-mail's, namorar, visitar sites, procurar emprego ou mesmo falar mal do chefe, compre um computador e em sua casa, entre na Internet. = Ali sim, sua privacidade estará resguardada e sua navegação pela rede será sempre livre.”<o:p></o:p> Felipe Siqueira<a style=3D'mso-footnote-id:ftn10' href=3D"#_ft= n10" name=3D"_ftnref10" title=3D"">(8)= </a> sugere outra via para evitar transtornos na relação trabalhis= ta aconselhando que “nunca &eacu= te; demais observar que a dispensa de um empregado acarreta perda para os três lados envolvidos direta e indiretamente: O trabalhador (que estará desempregado); o empregador (que terá que pagar as ver= bas resilitórias e contratar um novo funcionário para suprir a ausência do dispensado); e o Estado (o País tem o incomportável recrudescimento do desemprego). <o:p></o:p>= Assim sendo, é aconselhável ao empregador utilizar-se da possibilid= ade de impedir o acesso a sites impróprios, bem como a transmissã= o de imagens por e-mail, ou então criar normas internas proibindo ao empregado a utilização da Internet para fins não condizentes com assuntos relacionados à empresa, ou inseri-las at&ea= cute; mesmo nos contratos de trabalho, a fim de justificar eventual rescisã= ;o da relação empregatícia e evitar possíveis dema= ndas judiciais de parte a parte.”<o:p></o:p> O Prof. Mauro César<a style=3D'mso-footnote-id:ftn11' href=3D"#_ftn11" name=3D"_ftnref11" title=3D"">(9)</a> é um dos autores que defendem o monitoramento justificando-o legalme= nte e estabelecendo um paralelo interessante entre dois direitos constitucionais quando ensina que “A inviolabilidade e o direito de propriedade, bem como o atendimento desta à função social, são garantias fundamentais asseguradas na Carta Magna em vigor, donde depreende-se que o proprietário tem “o direito de usar, gozar e dispor de seus bens”, sendo certo ainda que “os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por motivo jurídico, especial, houverem de caber a outrem”. Neste sentido, privilegiando o direito de propriedade do empregador, a legislação em vigor disciplina que pertencem exclusivamente ao empregador, os inventos (Lei n° 9.279, de 14 de maio de 1996) e program= as de computador (Lei n° 9.609, de 19 de fevereiro de 1998), desenvolvidos= por empregados, quando decorrerem de contrato de trabalho.<o:p></o:p></span= > O correio eletrônico é uma ferramenta de trabalho dada pelo empregador ao empregado para realização do trabalho, portanto sobre ele incide o poder de direção do empregador e consequentemente o direito do mesmo fiscalizar seu uso pelo funcioná= rio. Os endereços eletrônicos gratuitos e ou particulares, desde que acessados no local de trabalho, enquadram-se, em tese, no mesmo caso.”= ;<o:p></o:p> Por fim exporemos o entendimento do Juiz Luiz Alberto Vargas<a style=3D'mso-footnote-id:ftn12' href=3D"#_ftn12" name=3D"_ftnref12" title= =3D"">(10)</a> que traz a baila algumas colocações importantes aqueles que pretendem se aprofundar so= bre a questão do monitoramento do e-mail pelo empregador. São elas: “I. A existência de uma polít= ica transparente e proporcionada que faça o empregado consciente do caráter não sigiloso de suas comunicações no lo= cal de trabalho é a melhor maneira de conciliar as exigências de segurança com um ambiente de trabalho mais agradável e produt= ivo. II. Parece ser essencial que a empresa advirta aos empregados de que todas = as mensagens, de qualquer tipo, inclusive as protegidas por senhas, estã= ;o potencialmente disponíveis para o conhecimento da empresa. III. O monitoramento do correio recebido pelo empregado é, em qualquer hipótese, uma violação da privacidade de terceiros que, provavelmente, desconheciam as normas empresariais e que o destinatá= rio não tinha privacidade em suas comunicações; IV. O monitoramento constante e sem clara finalidade específica de todas as comunicações de ¨intranet¨ não é justificável, por desproporcionada; V. O controle por parte da empre= sa do tempo e dos endereços eletrônicos navegados na internet pelo empregado é razoável, sob o argumento de que a utilização do equipamento empresarial deva ser produtiva.R= 21;<o:p></o:p> Referidas colocações dos autores acima citados espelham o entendimento no sentido favorável ao monitoramento varian= do apenas quanto as questões de interpretação, grau de permissibilidade admitido e o rito procedimental para essa fiscalização. O que podemos atestar com transparência é a vonta= de dos articulistas em dar contornos a norma posta no sentido de adequar os velhos institutos as situações colocadas pela inserção= das novas tecnologias na empresa. Este procedimento interpretativo deverá ser fartamente utilizado em benefício dos envolvidos para que sejam amortecidos os impactos negativos e as arbitrariedades que permeiam essas questões enquanto não possuirmos normas, convenç&otild= e;es e regulamentos de empresa claros que delineiem a utilização d= os aparatos tecnológicos colocados a disposição do empreg= ado na empresa. <o:p> </o:p> XI- Jurisprud&ecir= c;ncia nacional<o:p></o:p> <o:p> </o:p> A jurisprudência nacional por incrível que pareça ainda é incipiente, resumindo-se até onde saiba= mos, a três decisões de tribunais trabalhistas sobre questões envolvendo o uso do e-mail pelo empregado na empresa: A primeira delas refere-se a litígio que teve iní= ;cio com uma reclamação trabalhista ajuizada por funcionári= o de banco que requereu dentre outras parcelas o direito as verbas resilitórias em virtude da dispensa que considerava imotivada sendo distribuída para a 13º Vara Trabalhista de Brasília. No momento a reclamada alegou ter rompido o contrato em virtude do reclamante ter enviado através do e-mail fornecido pela empresa fotos pornográficas.</span= > O ilustre julgador de 1º grau após cita= r a doutrina, legislação e a jurisprudência da Corte constitucional concluiu que a prova pretendida pelo reclamado, que evidenci= aria a justa causa alegada, não poderia ser admitida em juízo em razão da flagrante ilegalidade, já que violada a correspondência do autor. Segundo descreve na sentença o contra-argumento da Reclamada é de que a conta de = e-mail por ela fornecida ao reclam= ante foi na condição de que sua utilização se desse exclusivamente para tratar de assuntos e matérias afetas ao serviço, o que não teria observado o autor ao enviar correspo= ndência eletrônica (e-mail) remet= endo as noticiadas fotos. Concluiu assim o magistrado trabalhista que “ainda que, se nos autos possa haver pr= ova de que a conta de e-mail tenha sido distribuída ao autor com essa restrição/condição, tal circunstância, de modo algum, autorizaria o reclamado a, quebrando o sigilo da correspondência, ter acesso ao teor do e-mail sem a anuência do autor, ou de algum dos integrantes da cadeia”<a style=3D'mso-footnote= -id: ftn13' href=3D"#_ftn13" name=3D"_ftnref13" title=3D"">(11)</a>.<o:p></o:p> No mesmo= sentido a Ementa do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo quando deparou-se com um caso interessante sobre a utilização indevida do e-mail pelo empregado em horário de trabalho e pelos meios de produção oferecidos pelo empregador. Referido Acórdão conclui que: Ementa<o:p></o:p><= /span> Justa Causa. "E-mail" caracteriza-se como correspondência pessoal= . O fato de ter sido enviado por computador da empresa não lhe retira es= sa qualidade. Mesmo que o objetivo da empresa seja a fiscalização dos serviços, o poder diretivo cede ao direito do obreiro à intimidade (CF, art. 5°, inciso VIII). Um único "e-mail&quo= t;, enviado para fins particulares, em horário de café, não tipifica justa causa. Recurso provido.<a style=3D'mso-footnote-id:ftn14' href=3D"#_ftn14" name=3D"_ftnref14" title=3D"">(12)</a> <o:p> </o:p></= span> Depois de prolatada as decisões considera= mos as mesmas temeráveis pois dariam carta bran= ca ao empregado que escudado no sigilo de correspondência e da intimidade assegurados na Constituição poderia utilizar-se do e-mail para quaisquer fins pois o empregador não teria o direito de filtrá-lo para investigação e correta aplicação dos bens utilizados para a produção. Referidas conclusões não solucionam de maneira eficaz o problema trazendo a nosso sentir maior insegurança nas relações trabalhistas. Lembramos ainda que o direito ao sigilo de correspondência e a intimidade, são iguais aos demais direitos não sendo absoluto e podendo c= eder ante os interesses constitucionalmente relevantes, sempre que seja necessário para lograr um fim legítimo, proporcionando o resp= eito ao conteúdo essencial do direito.<o:p></o:p> Não devemos, vale lembrar, permitir que o advento das novas tecnologias provoque o desaparecimento de algumas caracte= rísticas, implicações ou abrangências do direito ao sigilo das correspondência e intimidade dos empregados na empresa uma vez que as mesmas são cada vez mais freqüentes= e essenciais para o intercâmbio de informação. Não possuímos, ainda premissas legais sobre o assunto no direito atual q= ue viabilizem uma correta aplicação do direito pois o mais corre= to seria uma reestruturação desse direito adequando-o as novas tecnologias da informação para que não permitam decisões radicais que pendam apenas em benéfico de uma das partes. Acreditamos que não há como n&atil= de;o vulnerar os direitos constitucionalmente protegidos, devendo no entanto o empregador, optar, sensata e ponderadamente, por políticas adequadas de controle da atividade que favoreçam um ambiente de trabalho relaxado e confiável que proporcione autonomia e intimidade, evitando o receio, a pressão e o mal-estar dos trabalhad= ores por meio de condutas excessivas derivadas do poder empresarial.<o:p></o:p><= /span> Entendemos que o empregador poderá exerce= r o controle tecnológico sobre seus trabalhadores, desde que conte com indícios suficientes de que esteja havendo desvio na utilização dos meios de produção e atendendo a estritos critérios de idonei= dade, necessidade e proporcionalidade, na utilização de medidas de vigilância e controle que sirvam aos fins a que se pretendam causando= o menor impacto possível sobre a intimidade e a dignidade do trabalhad= or mas não vetando esse controle em todos os casos. <o:p></o:p><= /p> Por fim queremos deixar claro que m= uitas especificidades devem ser analisadas na hora de uma decisão judicial= e que o monitoramento por parte do empregador é legítimo desde = que perpetrado de conformidade com as explicações aqui demonstrad= as.<o:p></o:p> Continuando o raciocínio ap&= oacute;s os regulares trâmites do processo trabalhista a sentença de 1<= sup>º grau de Brasília sofreu recurso para a instância superior onde= foi discutida a questão referente a obtenção lícita= ou não da prova bem como a configuração ou não da falta grave nos atos praticados pelo reclamante.<o:p></o:p> Entendeu a juíza do Tribunal= de conformidade com o recurso interposto pela reclamada-recorrente baseando-se no princípio da proporcionalidade que:<o:p></o:p> <o:p> </o:p> “A aplicação do princípio da proporcionalidade tem o obje= tivo de impedir que através do dogma ao respeito de determinadas garantia= s, sejam violados outros direitos, senão maiores, de igual importância, ou que, igualmente, precisam ser preservados, no caso dos presentes autos, a própria reputação da reclamada, que poderia ter a sua imagem abalada. <o:p></o:p> A referida teoria, portanto, tem por objetivo sopesar os interesses e valores em discuss&atild= e;o, quando da consideração da prova obtida através de meio ilícito, de forma que seja possível a verificaçã= ;o da relação custo-benefício da medida, através da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. <o:p></o:p> A proteção à individualidade, à liberdade, &agrav= e; personalidade ou à privacidade, apesar de ser essencial no respeito = ao Estado de Direito, não pode ser absoluta, de forma a resultar no desrespeito a outras garantias de igual relevância. Tal fato resulta = na necessidade de que haja a ponderação do que gerará mai= or prejuízo ao cidadão, se é a admissibilidade ou n&atild= e;o da prova ilicitamente obtida.”<a style=3D'mso-footnote-id:ftn15' href=3D"#_ftn15" name=3D"_ftnref15" title=3D"">(13)</a> <o= :p> </o:p> Dessa vez em nosso entendimento ate= ntou de forma correta a juíza quando diz que o e-mail é uma ferramenta de trabalho colocada a disposição do empregado no trabalho e que portanto o empregad= or poderá monitorá-lo desde que haja indícios de ma utilização. Veja: <o:p></o:p> <o:p> </o:p> “Entendo que, sendo a reclamada detentora do provedor, cabe a= ela o direito de rastrear ou não os computadores da sua empresa, mormente quando são fornecidos aos empregados para o trabalho. A partir do momento que surge uma dúvida de uso indevido dos e-mail, por um certo grupo, só se poderá tirar esta dúvida através do rastreamento do seu provedor. <o:p></o:p> A empresa poderia rastrear todos os endereços eletrônicos, porque n&atil= de;o haveria qualquer intimidade a ser preservada, posto que o e-mail não poderia ser utilizado para fins particulares.”<o:p></o:p><= /p> <o:p>&nb= sp;</o:p> Assevera ainda a responsabilidade da empresa pois o empregado utiliza em seu nome e-mail para praticar atos de improbidade que poderão ser atribuídos a empresas já que o empregado age em nome dela. As= sim se posiciona no Acórdão:<o:p></o:p> <o:p> </o:p> “Quando o emp= regado comete um ato de improbidade ou mesmo um delito utilizando-se do e-mail da = empresa, esta, em regra, responde solidariamente por tal ato. Sob este prisma, podem= os então constatar o quão grave e delicada é esta questão, que demanda a apreciação jurídica dos profissionais do Direito. Enquadrando tal situação à Consolidação das Leis do Trabalho, verifica-se que tal conduta é absolutamente imprópria, podendo configurar justa causa par= a a rescisão contratual, dependendo do caso e da gravidade do ato pratic= ado.<o:p></o:p> <o:p> </o:p></= span> Quanto a falta grave a juíza= posicionou-se no sentido de que o envio de fotos pornográficas pelo empregado configurou a tipificação legal intitulada mau procedimento que permite o rompimento do vínculo empregatício por parte do empregador sem ônus através da dispensa chamada sem justa causa.<o:p></o:p> É curioso que já nos = idos de 1968 acontecimentos semelhantes a este já ocorriam porém com instrumentos diferentes pois aquela época a informática era incipiente nos estabelecimentos. Segundo descreve Antônio Lamarca<a style=3D'mso-footnote-id:ftn16' href=3D"#_ftn16" name=3D"_ftnref16" title= =3D"">(14)</a> a época que um empregad= o introduziu sorrateiramente uma revista pornográfica (de circulação proibida) numa seção onde trabalhavam menores de ambos os sex= os daí este ato único gerou o despedimento pela figura do mau procedimento.<o:p></o:p> Segundo Cesarino Júnior o mau procedimento vem a ser “a atuação desenfreada, desordenada, fora dos moldes normaisR= 21; <a style=3D'mso-footnote-id:ftn17' href=3D"#_ftn17" name=3D"_ftnref17" titl= e=3D"">(15)</a><o:p></o:p> A nosso ver a juíza enquadro= u de forma correta no que concerne ao ato praticado pelo reclamante pois o envio= das fotos mencionadas deve ser considerado como um mau procedimento do mesmo no= desempenho de suas funções de acordo com a maioria dos doutrinadores e a jurisprudência que considera esta figura como um desvio de conduta li= gado a prática sexual ou sua divulgação de maneira direta ou indireta.<o:p></o:p> Além disso outras figuras colacionadas no artigo 482 da CLT podem ser enquadrados a título de exemplo, (pois quase todas as faltas graves podem ser praticadas pela via eletrônica além, é claro, de outras que nem possuem previsão legal trabalhista) nas condutas de empregado que utiliza-se= do e-mail para fins diversos.<o:p></o= :p> A primeira delas é a des&iac= ute;dia que é segundo Russomano “a negligência, a imprudência, a má vontade, o descaso revelados pelo trabalhador na execução de tarefas que lhe são confiadas. É aquele que brinca em serviço desviand= o a atenção do trabalho”<a style=3D'mso-footnote-id:ftn= 18' href=3D"#_ftn18" name=3D"_ftnref18" title=3D"">(16)</a><o:p></o:p> Na hipótese do Acórd&= atilde;o se o empregado habitualmente envia arquivos por e-mail durante o expediente certamente estará, dependend= o da proporção, praticando esta falta grave pois enseja uma queda = em sua produção ou qualidade dos serviços prestados pela perda de tempo desperdiçado em outras atividades diversas das quais = foi contratado.<o:p></o:p> Outra figura que pode ser ensejada = é a da indisciplina pois segundo Russomano<a style=3D'mso-footnote-id:ftn19' href=3D"#_ftn19" name=3D"_ftnre= f19" title=3D"">(17)</a> “o trabalhador quando contratado, celeb= ra pacto que, via de regra, é do tipo dos contratos de adesão. N= ele ficam implícitas todas as cláusulas disciplinares mencionadas= no regulamento interno da empresa. O regulamento dita, portanto, genericamente, regras que pautarão o modo de agir de todos os empregados dentro do estabelecimento, disciplinando a conduta dos mesmos. Logo qualquer violação do regulamento é ato que quebra norma discipl= inar da empresa, por outras palavras ato de indisciplina.”<o:p></o:p><= /span> Portanto o ato do empregado em util= izar-se dos meios eletrônicos dispostos como ferramenta de trabalho para outr= os fins enseja o cometimento desta falta grave principalmente quando houver regulamento de empresa regulando o manuseio.<o:p></o:p> Sendo assim entendemos que a utilizaç&ati= lde;o do e-mail poderá ensejar várias figuras típicas que determinam o rompimento do v&iacut= e;nculo empregatício por justa causa e não apenas o da figura do mau procedimento como entende alguns autores como Romita<a style=3D'mso-footnot= e-id: ftn20' href=3D"#_ftn20" name=3D"_ftnref20" title=3D"">(18)</a> quanto diz que “o uso indevido do correio eletrô= nico configura mau procedimento, previsto pela Consolidação das Le= is do Trabalho (art. 482, “b”) como falta grave que autoriza o empregador a despedir o empregado, sem quaisquer ônus”.<o:p></o= :p> Existe ainda e por fim um segundo aspecto da decisão prolatada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2º. Região mencionado que diz respeito a proporcionalidade da falta. Con= clui o Acórdão que “= Um único "e-mail", enviado para fins particulares, em horário de café, não tipifica justa causa”. = <o:p></o:p> Devemos reconhecer que o trabalhador deva ter di= reito a uma comunicação externa durante o horário de trabalh= o, incluído dentro da empresa. O empregador tem que aceitar o que se denomina direito ao uso social do e= -mail. Logicamente, dentro do ambiente de trabalho também pode haver o uso pessoal, não abusivo e justificado, dos meios e comunicação da empresa. Referidos acontecimentos são cada dia mais usuais, proporcionados pela evolução da nova organização do trabalho: da mesma maneira que o empregador po= de exigir, em determinadas circunstâncias, que o trabalhador não somente opere no âmbito da empresa, senão também de seu domicílio – o que se conhece como teletra= balho – é lógico também que o empresário permita uma determinada permeabilidade, não abusiva, e o uso pessoal dos mei= os de comunicação. É um intercâmbio moderno: se em uma empresa flexível corresponde a um trabalhador flexível, &eacu= te; lógico que o trabalho estritamente profissional e o pessoal ter&atil= de;o fronteiras muito mais flexíveis, difíceis de separar de manei= ra absoluta. É muito difícil que um empres&aacu= te;rio moderno, que se preocupe com os aspectos concernentes a qualidade na rela&c= cedil;ão de trabalho, a participação dos trabalhadores e a identificação com os objetivos da empresa, seja um empresário que direcione, de maneira absoluta, seus próprios meios de comunicação para um determinado uso de caráter trabalhista, seria muito difícil, e cremos que seria uma opção retrógrada. O empresário que opte por isso, é = um empresário que não teria nenhuma justificação p= ara exigir uma cota pessoal ao próprio trabalhador, mais além do = que estritamente profissional. Hoje em dia os empresários modernos enten= dem que tudo que seja de conhecimento pessoal do trabalhador redunda em benefício da eficiência da empresa. O problema esta em ver que= o uso social, o uso extra profissional, não tenha elementos de abuso e prejuízo objetivo para empresa e é ali onde temos que intentar lograr um equilíbrio. Assim o correio eletrônico pode se utiliza= do no âmbito da empresa, porém de forma moderada e que não implique em prejuízos funcionais ou de qualquer outra ordem a Empres= a. A ótica a ser observada não deve ser limitada a quantidade de e-mail´s e sim a prejudicialidade que sua utilização possa ocasionar a empresa.<o:p></o:p> <o:p> </o:p> XII- Jurisprudência estrangeira<o:p></o:p> <o:p> </o:p> No direito comparado podemos constatar um avanço considerável no quer diz respeito regulamentação e até mesmo jurisprudência envolvendo questões trabalhist= as veiculadas a informática, como é o caso de recente decis&atil= de;o da Sala Social do Tribunal Superior de Justiça Catalunya composta pe= los doutores. José Quetcuti Miguel, Francisco Javier Sanz Marcos e Rosa Maria Virolés Pinõl no processo de número 4854/2000 on= de tiveram a oportunidade de julgar uma caso envolvendo a “informatização da demissão”.<o:p></o:p> Entenderam os julgadores que o envio por parte do empregado sem autorização da empresa de 140 mensagens (e-mail´s) a 298 destinatários de natureza obscena, humorística e sexual a terceiros e a outros colegas de trabalho alheios a sua função gera demissão do empregado sem direito a indenização e salários em tramite e absolvição da empresa. Uma das justificativas para a decisão colegiada é= ; a de que o empregado concorreu em incumprimento de sua real prestaç&atild= e;o de serviços uma vez que a empresa demandada só permite a utilização deste sistema de comunicação por mot= ivos de trabalho. O trabalhador ao utilizar dos meios informáticos por co= nta da empresa em grande número de ocasiões para fins alheios a sua atividade e comprometendo a atividade laboral de outros empregados, transgr= ediu a boa-fé contratual, violando os deveres de conduta e cumprimento dos deveres de boa-fé contratual que se impõe ao trabalhador.</sp= an> No presente caso a natureza e características do ilíc= ito descrito supõem uma clara infração dos deveres de leal= dade laboral que justificam a decisão empresarial de extinguir o contrato= de trabalho. <o:p></o:p> <o:p> </o:p> XIII- Informatização da demissão<o:p></o:p> <o:p> </o:p> Como podemos perceber já existem discussões na doutri= na e jurisprudência sobre o assunto que necessitam de uma grande evolução para conseguir uma correta e justa aplicação do direito posto e preferencialmente do direito que deve ser legislado de maneira específica. Porém enquanto não somos brindados com a normatização específi= ca podermos utilizar aplicando o princípio da subsidiariedade as normas= da CLT com vistas a impedir arbitrariedades ou atos contrários ao direi= to seja por parte do empregador seja por parte do empregado.<o:p></o:p>= Só para que tenhamos uma pequena idéia da importância do assunto podemos constatar que em quase todas as faltas graves mencionadas na CLT podem ser ocasionadas pelo manuseio das máquinas eletrônicas senão vejamos uma por uma por meio= de exemplos:<o:p></o:p> Art. 482 da CLT, práticas que ensejam a justa causa para rescisão do contrato = pelo empregador: <o:p></o:p> a) ato de improbidade- furtar programa desenvolvido pela empresa ou desviar o pagamento de salário dos funcionários para conta corrente do autor do delito; <o:p></o:p> b) incontinência de conduta- divulgar no site da empresa ou enviar a outros funcionários fotos de natureza sexual; ou mau procedimento- enviar de spams (mensagens não solicitadas); <o:p></o:p> c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregado, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço- quando o empregado se utilizar dos produ= tos da empresa, bem como de seu site para venda de produtos de outra empresa; <= o:p></o:p> d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da = pena- no caso do empregado ter sido condenado por pedofilia praticada via interne= t; <o:p></o:p> e) desídia no desempenho das respectivas funções<= /i>- no caso do empregado permanecer horas navegando na internet e prejudicando = seus serviços além do prejuízo material para empresa; <o:p>= </o:p> g) violação de segredo da empresa; quando o empregado utilizar os meios eletrônicos para violar documentos secretos que não podem ser divulgados sob pena de causar prejuízos ao empregador.<o:p></o:p> h) ato de indisciplina quando o empregado utilizar o e-mail para fins pessoais mesmo sa= bendo que existe no regulamento de empresa norma que o proíbe da prática ou de insubordina&cc= edil;ão no mesmo caso quando o chefe imediato ordena a desconecção do empregado da internet. <o:p></o:p> j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço cont= ra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condiçõ= ;es, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem- q= uando tais ofensas são instrumentalizadas via e-mail ou em sites da i= nternet; <o:p></o:p> k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas pratic= adas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem- da mesma forma da alínea j quando tais ofensas são instrumentalizadas via e-mail ou sites da internet; <o:p></o:p> l) prática constante de jogos de azar- jogo de cartas disponível em programa de computador e praticado em horário de expediente pelo empregado. <o:p></o:p> Tais puniç&otil= de;es devem ser estabelecidas pelo empregador desde que comprovadas e seguindo a mesma orientação de nexo causal sendo expedidas de forma atua= l e proporcional ao ato praticado pelo empregado para que possa receber a chanc= ela de validade por parte do judiciário trabalhista, observando, é claro, os meios de apuração de faltas cometidas pelo empregado via e-mail de maneira que n&ati= lde;o interfira no direito de intimidade e privacidade do empregado.<o:p></o:p></= span> <o:p> </o:p> XIV- Direito Comparado<o:p></o:p> <o:p>&= nbsp;</o:p> Nos resta indubitável que o uso desenfreado e abusivo p= elo empregado do e-mail fornecido p= elo empregador é uma prática condenável. Por isso precisam= os de regras claras que direcionem essas questões para que não tenhamos que presenciar arbitrariedades de ambos. Como já salientamo= s, todas propostas no sentido de vedar ou permitir irrestritamente o uso do correio eletrônico são consideradas extremas, ineficazes e inúteis. O que necessitamos são de regras que sejam pautadas = no respeito, proporcionalidade e principalmente equilíbrio na utilização dos aparatos eletrônicos. No Reino Unido, p= or exemplo já existe forma legal a polêmica questão da intervenção do correio eletrônico dos trabalhadores as chamadas Lawful Business Pratices Regulations, em desenvolvimento da Regulation of Investigatory Powers Act 2000. Esta norma autoriza a empresa a controlar, interceptar e gravar qualquer chamada telefônica, correio eletrônico ou a navegação pela internet, sem anuê= ncia do trabalhador, sempre que a finalidade de tal interceptação esteja determinada em algum preceito legal Esse procedimento legal como era de se esperar trouxe a baila = uma série de discussões por trazer dispositivos que vão de encontro com normas superiores a nível internacional como o artigo 8 (direito a privacidade) da Convenção Européia de Direi= to Humanos, que foi integrada ao ordenamento jurídico britânico (Human Rigts Act), como a normativa vigente de proteção de da= dos (Cata Protection Act). Las Lawful Business Practices Regulations. Na Gran Bretañ= a a Regulation of Investigatory Powers Act 2.000, vigente desde 24 de outubro permite o acesso do correio eletrônico do empregado utilizado de forma indevida (uso não autorizado) pelo empregador. Na França = no caso Tareg Al Baho, Ministere Public / Francoise V, Merc F et Hans H o Tribunal Correcional de Paris condenou os demandados (Diretores da Escola Superior de Física e Química Industrial de Paris) por violaç&atild= e;o do segredo de correspondência do demandante, porque suspeitaram que o mesmo estava sendo usado para fins pessoais, pois que a Justiça Fran= cesa entende que as contas de correio eletrônico estão amparadas pe= lo segredo de correspondência. Na Bélgica= o Tribunal do Trabalho de Bruxelas proferiu sentença em 02 de maio de 2000, baseado no artigo 8º do Convênio Europeu de Dir= eito Humanos, entendendo que o envio de correio eletrônico pessoal enviado= da empresa pertence a vida privada do trabalhador, considerando que o mero atestado do número de correios, seu tamanho e seu caráter privado, são dados suficientes para proceder a sansão sem necessidade de intervir no conteúdo do mesmo. Na Holanda a lei = de proteção de dados pessoais de 2001, permite o monitoramento d= as atividades eletrônicas dos trabalhadores desde que haja a participação do sindicato ou representante dos trabalhadores = para acompanhar ou elaborar o sistema de controle. Assim mesmo obriga a empresa a fazer publicas suas metas de controle aos trabalhadores. No Japão e= m agosto do ano de 2000 entrou em vigência a lei de intercepção = das comunicações, pela qual permite o acesso dos correios eletrônicos no curso da investigação de crimes sérios, como o assassinato, dentre outros Os Estados Unidos da América conta com leis de proteção como: The feder= al Wiretapping Act y Electronic Communications Privacy Act de 1986 que proíbe a interceptação de comunicações e= letrônicas, porém permite excessões como a dada através do consentimento do afetado. Muitos Estados tem adotado leis similares a esta = lei federal como o Estado de Maryland e o da Flórida, que requerem o consentimento de ambas as partes antes de que o empregador possa vigiar o correio eletrônico. Assim a jurisprudência americana tem resolv= ido na maioria dos casos a favor do monitoramento do correio eletrônico p= elas empresas. No Brasil não possuímos regulamentaç&atil= de;o legal da matéria. Temos conhecimento apenas de algumas decisõ= es sobre o assunto dos Tribunais do Trabalho de São Paulo e Brasí= ;lia passíveis de comentários anteriores de maneira específ= ica. De todo o demonstrado devemos entender que não podemos, principalmente em matéria jurídica dar soluções= as questões virtuais de forma radical, concordamos com o autor espanhol= Villahermosa quando assevera que o segredo das comunicações não deve ser tratado e aplicado da mesma forma com o correio eletrônico na esfera trabalhista. Não pode= mos dizer que o trabalhador possa utilizar indiscriminadamente o e-mail para fins pessoais (salvo o= que diz respeito a teoria do usos social do e-mail), porém tampouco o empresário pode proibir radicalmente seu uso= . O mais aconselhável é que seja estabelecido um espécie de “Código de Conduta” para a utilização do e-mail no ambiente de trabalho com instruções claras, regras de uso do e-mail, consultas e mesas redondas com os representantes dos sindicatos dos trabalhadores, etc...<o:p></o:p> O monitoramento deve seguir uma espécie de caminho que leve ao conhecimento do conteúdo do e-mail em último caso e des= de que existam suficientes indícios de conduta ilegítima por parte do empregado. Nosso entendimento vai de encontro com o de Villahermosa <a style=3D'mso-footnote-id:ftn21' href=3D"#_ftn21" name=3D"_ftnref21" title= =3D"">(19)</a> quando diz que uma coisa &eacu= te; o controle do “assunto” ou “destinatário” da mensagem e outra, bem diferente é acessar indiscriminadamente o conteúdo das mensagens salientes ou estranhas. O acesso ao conteúdo deve ser restrito e conhecido somente quando conduza irreme= diavelmente a um possível ato ilícito ou que enseje uma das modalidades de falta grave prevista na Consolidação das Leis do Trabalho. Aconselhamos sempre que seja evitado o conhecimento do conteúdo do correio eletrônico recorrendo-se primeiramente para a certifica&ccedi= l;ão da falta grave através das verificação do “subject” ou o “destinatário” do mesmo, para que mediante suspeitas seja adentrado no seu conteúdo para a comprovação dos indícios sugeridos.<o:p></o:p> Somos favoráveis a criação de leis que estabeleçam normas para a utilização do e-mail, porém não podemos conceber que uma norma dê total liber= dade a uma parte restringindo o direito das demais. Não podemos nem permi= tir o uso irrestrito do e-mail pelo empregado e muito menos permitir em qualquer hipótese o monitoramento por parte do empregador. Devemos nos pautar como já salientamos em soluções mais equilibradas e de respeito aos direitos dos ato= res sociais. <o:p> </o:p> XV- Diretrizes para utilização dos meios eletrônicos no ambiente de trabalho<o:p></o:p> <o:p>&= nbsp;</o:p> Aqui limitaremos apenas a estabelecer abaixo normas e diretrizes que auxiliem o sindicato, a empresa e o trabalhador a lidar com a utilização dos meios eletrônicos evitando assim a criação e perpetuação de situações difíceis de serem resolvidas uma vez estabelecidas. Assim indicaremos tais diretrizes com uma espécie de prevenção de futuros litígios. Utilizando dos ensinamentos do Prof. Rodríguez-Piñero<a style=3D'mso-footnote-id:ftn22' href=3D"#_ftn22" name=3D"_ftnref22" title= =3D"">(20)</a> </s= pan>o conteúdo do Código de postura seria disposto da seguinte form= a: <o:p></o:p> A) Comunicação sindical<o:p></o:p> 1- O Comitê de empresa, o sin= dicato e seus representantes tem o direito de acessar as ferramentas informát= icas da empresa e utilizá-las para suas atividades asseguradas na Constituição Federal de 1988 e na Consolidação = das Leis do Trabalho, tanto de maneira interna como externa.<o:p></o:p><= /p> 2- Isto inclui o direito de enviar informação ao sindicato/comitê de empresa a todos os empregados usando os meios de comunicação eletrônica a = sua disposição.<o:p></o:p> 3- Os empregados tem direito a util= izar as ferramentas informáticas da empresa para comunicação c= om seu sindicato/comitê de empresa e seus representantes.<o:p></o:p></sp= an> B) Comunicação com fins não profissionais<o:p></o:p></spa= n> 1- Os empregados tem o direito de u= tilizar as ferramentas informáticas da empresa com fins não profissionais, tanto de uma maneira interina como externa desde que n&atild= e;o abusiva e com a condição de que não interfiram em suas responsabilidades profissionais (uso social do e-mail).<o:p></o:p> C) Controle e vigilância da comunicações<o:p></o:p>= 1- O empregador se compromete a que= o uso das ferramentas informáticas da empresa pelos empregados não = seja objeto de controle ou uma vigilância sistemática.<o:p></o:p></= span> 2- A comunicação ser&= aacute; vigiada e controlada unicamente se o patrão estiver obrigado legalme= nte a fazê-lo ou tem razões suficientes para crer que o empregado = esta cometendo uma infração penal ou uma falta disciplinar grave. Nesses casos, a vigilância e controle terão lugar com a presença do representante do sindicato e um representante designado = pelo empregado.<o:p></o:p> D) Condições relativas ao uso de ferramentas informáticas= - Os empregados tem o direito de usar= as ferramentas informáticas da empresa com a seguintes condições:<o:p= ></o:p> 1- A comunicação deve= ser legal e não deve conter declarações ofensivas e difamatórias.<o:p></o:p> 2- As ferramentas informátic= as da empresa não devem ser usadas para acusar sexualmente a outros membro= s do pessoal, nem com fins ofensivos relacionados a sua sexualidade, a idade, a etnia, ou impedimentos a aparência do indivíduo. Enfim, n&atil= de;o poderá o e-mail ser util= izado para fins nocivos a empresa ou terceiros.<o:p></o:p> 3- O empregador pode pedir que se i= nclua uma cláusula de não responsabilidade quando os empregados nas comunicações internas ou externas, especificando que os ponto= s de vista expressados são do autor e não o da empresa.<o:p></o:p>= Outras premissas que também = podem ser observadas como as expostas pelo Prof. Mauro Cesar<a style=3D'mso-footn= ote-id: ftn23' href=3D"#_ftn23" name=3D"_ftnref23" title=3D"">(21)</a> que delineiam a política efetiva de comunicações eletrônicas, nos EUA, adaptada = as particularidades locais de cada empresa, com expressa anuência por escrito dos empregados, que poderia ser composta dos seguintes elementos essenciais: <o:p></o:p> <ul style=3D'margin-top:0cm' type=3Ddisc> <li class=3DMsoNormal style=3D'text-align:justify;mso-list:l2 level1 lfo7; tab-stops:list 36.0pt'>declaração de = que a rede computacional é de propriedade da empresa; </li> <li class=3DMsoNormal style=3D'text-align:justify;mso-list:l2 level1 lfo7; tab-stops:list 36.0pt'>garantir o direito de monito= rar e interceptar o correio eletrônico; </li> <li class=3DMsoNormal style=3D'text-align:justify;mso-list:l2 level1 lfo7; tab-stops:list 36.0pt'>declaração de = que a correspondência eletrônica pode não ser apagável; </li> <li class=3DMsoNormal style=3D'text-align:justify;mso-list:l2 level1 lfo7; tab-stops:list 36.0pt'>proibir a transmissão= de declarações sexualmente ofensivas, agressivas ou difamatórias; </li> <li class=3DMsoNormal style=3D'text-align:justify;mso-list:l2 level1 lfo7; tab-stops:list 36.0pt'>proibir a cópia, distribuição ou impressão de material protegido p= or direitos autorais; </li> <li class=3DMsoNormal style=3D'text-align:justify;mso-list:l2 level1 lfo7; tab-stops:list 36.0pt'>proibir o uso da rede para atividades não relacionadas com a firma; </li> <li class=3DMsoNormal style=3D'text-align:justify;mso-list:l2 level1 lfo7; tab-stops:list 36.0pt'>proibir o uso da rede para atividades ilegais ou que interfiram com o trabalho de outros; = </li> <li class=3DMsoNormal style=3D'text-align:justify;mso-list:l2 level1 lfo7; tab-stops:list 36.0pt'>proibir o uso dos equipament= os computacionais da empresa para conseguir acesso não autorizado a qualquer outro computador, rede, banco de dados ou informação guardada eletronicamente (conhecido como <str= ong>hacking). </li> </ul> Atenta o Professor que devem ser an= alisadas com bastante cuidado a conveniência de acesso à Internet pelos funcionários no local de trabalho e, enquanto não há legislação específica, é de bom alvitre que se adote regulamentação interna, de forma bilateral, ou, ainda, = que seja regida a questão em contrato e ou norma coletiva.<o:p></o:p></s= pan> Entretanto, como já menciona= do alhures, o fator segurança e conseqüente monitoramento das mensagens dos e-mail's dos empregados de empresas que disponibilizam acesso à Internet e endereços eletrônicos aos mesmos, nã= ;o é absoluto e confronta com o direito de privacidade dos usuár= ios.<o:p></o:p> <o:p>&= nbsp;</o:p> <h1>XVI- Processo de adaptação<o:p></o:p></h1> <o:p>&= nbsp;</o:p> Em matéria de relações trabalhistas temos passado por grandes mudanças. Essas transformações estão dentro de um âmbito mais amplo: O direito na internet. Estamos assistindo ao nascimento do Direito das novas tecnologias. Uma espécie de ciência autônoma do direito que atinge e infl= ui em todos os ramos do Direito. Estamos em um impasse objetivo, uma vez que os protagonistas d= as relações trabalhistas, tanto os sindicatos como empresários, estão acostumados a um sistema de organização de trabalho próprio do fordismo, da grande empresa, do trabalho em cadeia, o que não corresponde mais ao modelo hoje visto em uma empresa moderna e competitiva.. A revolução tecnológica tem sido tã= ;o avassaladora que tem transformado completamente o cenário da organização do trabalho. Agora a indústria flexibiliza= os turnos de trabalho, descentraliza a empresa operando através de suje= itos infinitamente mais pequenos e dispersos no território. Estamos vivenciando um dilema pois nosso especialistas e legisladores estão arraigados a velhos institutos tradicionais e os sindicatos amarrados a peias retrógradas e limitados em seu poderio são inibidos a praticar mudança e inserir cláusulas em convenções estatuindo o modus operandi das maquinas eletrônicas. Seria portanto, impraticável, nesse momento, a reprodução da atividade sindical feita nas grandes empresas, aonde todos trabalhavam nos moldes de grandes cadeias, em concentrações massivas de trabalhadores.<= /span> Possuímos um ordenamento jurídico inapto a conju= ntura tecnológica e econômica. Tal situação traz uma série de malefícios para o contrato de emprego e as relações de trabalho como um todo pois sem esta adaptação a realidade tecnológica e a organização do trabalho, estamos contribuindo para o retroces= so da economia a medida em que criamos desestímulos legais para a implantação da tecnologia por gerar conflitos de difíc= il solução. Para não sermos ameaçados com a extinç&at= ilde;o ou lesão de direitos fundamentais por exemplo devemos nos posicionar claramente com os fatos advindos do caso concreto estabelecendo diretrizes gerais que não beneficiem apenas umas das partes. Por isso somos favoráveis a interpretações e decisões baseadas= no equilíbrio de direitos que permitam resguardar o direito do empregad= or de dirigir a empresa tendo acesso de forma razoável ao e-mail’s dispostos e a liber= dade de comunicação do empregado através do uso social do e-mail. Cabe por fim a nós alertar a todos que passamos por uma revolução cibernética que atinge em cheio as relações trabalho e que portanto devem ser estudadas e solucionados os conflitos provenientes dessas transformações munindo os atores sociais de arcabouços jurídicos e legais ap= tos para lidar com esses tipos de relações com vistas a criar um equilíbrio social entre os empregadores e empregados no trato das questões envolvendo as relações entre o direito do trabalho e a informática. <o:p>&= nbsp;</o:p> XVII- Bibliografia<o:p></o:p> <o:p> </o:p> Anteprojeto de lei argentino de protecció= ;n Del correo electronico n&= ordm; 333/2001 da Secretaria de Comunicaçõ= ;es (B.O., 11/09/2001)<o:= p></o:p> ARANA, Ju= an Francisco. Peru: El derecho a la Intimidad y El Avance de la Informatica [on line] [capturado em 10 de agosto de 2002] <http://www.alfa-redi.org/revi= sta/data/48-12.asp><o:p></o:p> ARANA. Ju= an Francisco. 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E-mail de Funcionários pode ser violado? [on line] [capturado em 28 = de maio de 2002] <<a href=3D"http://www.cbeji.com.br/artigos/artviolacaodeemails.htm">http://= www.cbeji.com.br/artigos/artviolacaodeemails.htm</a>> </div> <div style=3D'mso-element:footnote' id=3Dftn9> <a style=3D'mso-footnote-id:ftn9' href=3D"#_ftnref9" name=3D"_ftn9" title=3D"">(7)</a> GONÇALVES, Sérgio <st1:PersonName w:st=3D"on">R= icardo</st1:PersonName> Marques. E-mail x Empregados: é legal o monitoramento pela empresa?<= /span> [on = line] [capturado em 28 de junho de 2002] <http://www.direitonaweb.com.br/colunista.asp?l=3Dsergio&ctd=3D645&g= t;<o:p></o:p> </div> <div style=3D'mso-element:footnote' id=3Dftn10> <a style=3D'mso-footnote-= id:ftn10' href=3D"#_ftnref10" name=3D"_ftn10" title=3D"">(8)</a> SIMÕES, Felipe Siqueira de Queiroz, Internet: Direito do empregado x Interesse do empregad= or. [on line] [capturado em 10/06/2002] <ht= tp://www.direitonaweb.com.br/dweb.asp?ctd=3D1014&ccd=3D3> </div> <div style=3D'mso-element:footnote' id=3Dftn11> <a style=3D'mso-footnote-id:ftn11' href=3D"#_ftnref11" name=3D"_ftn11" title= =3D"">(9)</a= > SOUZ= A, Mauro Cesar Martins de. E-mail (... net) na relação de emprego: pod= er diretivo do empregador (segurança) & privacidade do empregado. [= on line] [ capturado em 28 de junho de 2002] <http://kplus.cosmo.com.br/materia.asp?co=3D46&rv= =3DDireito><o:p></o:p> </div> <div style=3D'mso-element:footnote' id=3Dftn12> <a style=3D'mso-footnote-id:ftn12' href=3D"#_ftnref= 12" name=3D"_ftn12" title=3D"">(10)</a> VARGAS, Luiz Alberto de. Direito de Privacidade do Correio Eletrônico no Local de Trabalho: o Debate nos Estados Unidos. Revista Trabalhistas. 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