A PRI= VACIDADE DO TRABALHADOR NO MEIO INFORMÁTICO

Antônio Silveira Neto (*)

Mário Antônio Lobato de Paiva (**)=

SUMÁRIO: 1. A Internet como fer= ramenta de trabalho; 2. A Dignidade Humana e o Direito do Trabalho; 3. Privacidade e Trabalho; 3.1- Acesso ao conteúdo das mensagens (visão de Antônio Silveira); 3.2- Acesso ao conteúdo das mensagens (visão de Mário Paiva); 4. Compromisso com a proteção do trabalh= ador (conclusões de Antônio Silveira); 5- Processo de Adaptação (conclusões de Mário Paiva); 6. Referências bibliográficas.

&nbs= p;

“o perigo da máquina para a sociedade não provém da máquina em si, mas daquilo que o Homem faz dela” [1]

&nbs= p;

1. A Internet como ferramenta de trabalho

A Internet e sua tecnologia foram rapidamente absorvidas pelas empresas, que = se utilizam desse novo meio de comunicação para desenvolver os m= eios produção, proporcionando, dentre outras vantagens, maior eficiência para as suas atividades.

Através da Internet o empregado pode tornar-se mais produtivo, uma vez que informações valiosas para o desenvolvimento do trabalho acham= -se disponíveis de maneira rápida e fácil. Na Internet efetuam-se transações comerciais, pesquisas, treinamentos, gerenciamento à distância de subsidiárias, troca de informações de todo tipo, fóruns etc. Há, inclusive, algumas empresas que não exigem a presença física do empregado no seu local de trabalho, desenvolvendo suas funções à distância e segundo critérios de produtividade. Deste= modo, as novas tecnologias tem modificado bastante o modo como se desenvolve a atividade laborativa.

Todavia, no Brasil e no exterior empresas tem despedido empregados por uso indevido = das ferramentas tecnológicas que são fornecidas pelos empregadores aos trabalhadores para o desempenho de suas funções. Especialmente aquelas que utilizam os recursos da Internet estão passando por situações de má utilização = da rede de computadores pelos empregados. São casos que envolvem acesso= a sites pornográficos, envio de mensagens ofensivas, humorístic= as ou pornográficas a terceiros ou a outros funcionários, queda = da produtividade por uso da rede para tratar de assuntos não relacionad= os ao trabalho etc.

Pesquisa realizada pela Revista INFO EXAME = e a Pricewaterhousecoopers com 836 maiores empresas brasileiras revelou que 25,= 5% das companhias já despediram pelo menos um funcionário por uso inadequado da web ou do e-mail[2].

Tem-se tornado muito comum procedimentos de monitoramento das ações = dos empregados no local de trabalho, quando acessam a Internet, seja por meio do controle dos hábitos de navegação, seja através= da verificação do destino e conteúdo das mensagens eletrônicas.

Essa prática de fiscalização e conseqüente rescis&atil= de;o do contrato de trabalho por mau procedimento ou desídia no desempenho das respectivas funções, vem levantando um debate em torno da possível violação de preceitos constitucionais, como p= or exemplo o direito à privacidade, sigilo das comunicaçõ= es e vedação do uso de provas ilícitas. Tais problemas foram objeto de apreciação pelo Poder Judiciário, existindo posições favorável a fiscalização e também contrária.

No Brasil, não há qualquer legislação que regulame= nte o assunto, diferentemente do que ocorre em outros países. Daí= a necessidade de analisar o problema sob ponto de vista dos tribunais e também dos princípios que norteiam as relações trabalhistas. Este é o escopo do presente artigo.<= /p>

2. A Dignidade Humana e o Direito do Trabalho

Sabe-se que a dignidade humana é considerada pelas constituiçõ= es modernas como núcleo central dos direitos fundamentais. No Brasil, e= ste superprincípio é inserido como um dos fundamentos da República (art. 1º, III, CF). O objetivo maior dos direitos fundamentais é conservar a dignidade humana. É o livre exercício dos direitos que levará ao reconhecimento de que o = ser humano vive condignamente.

LUIS ROBERTO BARROSO expressa com perfeição o sentido da dignidade humana:

“A dignidade da pessoa humana identifica um espaço de integridade moral= a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mun= do (...) A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do espírito como com as condições materiais de subsistência”.[3]

Logo, terá respeitada a sua dignidade o indivíduo cujos direitos fundamentais forem observados e efetivados, seja os direitos individuais, direitos políticos e direitos sociais, econômicos e culturais.=

Sendo assim, qualquer ação humana deverá estar pautada na observância do conceito de dignidade, sobretudo àquelas que definam situações de aplicação dos direitos fundamentais que dão conteúdo jurídico ao conceito de dignidade humana. Daí a conclusão de que o princípio da dignidade da pessoa humana deverá servir como norte interpretativo g= eral, vinculando o intérprete em seu ofício.

Neste sentido, pronuncia-se ANA PAULA DE BARCELOS:

“O intérprete deverá demonstrar explicitamente a adequação de suas opções tendo em vista o princípio constitucional pertinente à hipótese e o princípio geral da dignidade da pessoa humana, a que toda a ordem jurídica afinal se reporta (...) Assim como se passa com a fundamentação da decisão judicial, através da q= ual se observa o percurso trilhado pelo juiz, permitindo identificar facilmente onde ele porventura se tenha desviado da rota original, da mesma forma a exposição de como uma determinada opinião juríd= ica se relaciona com os princípios constitucionais aplicáveis permitirá certo balizamento e, em conseqüência, o controle constitucional do processo de interpretação e de suas conclusões através da sindicabilidade da eficácia interpretativa dos princípios constitucionais”.[4]

Além de vincular todos integrantes da sociedades aos seus compromissos valorativ= os, sobretudo a dignidade humana, o sistema legal implantado pela constituição oferece a idéia, por meio de seus precept= ivos, do conteúdo da dignidade humana, por meio do elenco de direitos fundamentais, sendo possível, pois, definir quando um ato humano vio= la a dignidade. Basta verificar se transgrediu um direito fundamental.

Quanto ao Direito do Trabalho, resta claro através da dicção = do art. 170, caput, da Constituição Federal que a vida digna está intimamente relacionada ao princípio da valorização do trabalho humano. “A dignidade humana é inalcançável quand= o o trabalho humano não merecer a valorização adequadaR= 21;.[5]

Segundo EROS ROBERTO GRAU a dignidade humana não é apenas o fundament= o da República, mas também o fim ao qual se deve voltar a ordem econômica. Esse princípio compromete todo o exercício da atividade econômica, sujeitando os agentes econômicos, sobretud= o as empresas, a se pautarem dentro dos limites impostos pelos direitos humanos. Qualquer atividade econômica que for desenvolvida no nosso país deverá se enquadrar no princípio mencionado.[6]

Alem disso, a ordem econômica também está condicionada &agra= ve; valorização do trabalho humano e reconhecimento do valor soci= al do trabalho, conferindo ao trabalhador tratamento peculiar, isto é “dá prioridade aos valores do trabalho humano sobre os demais valores da economia de mercado”.[7]

É com base nessas normas constitucionais que podemos inferir outro princípio cardeal do direito do trabalho: o princípio da proteção. A constituição promove, seja através do elenco dos direitos sociais, seja por meio da prevalência do valores do trabalho sobre o capital, um sistema de proteção ao hipossuficiente, no caso do trabalhador, de modo = que se busca uma igualdade substancial na relação de trabalho, obrigando o interprete a escolher, entre várias interpretações possíveis, a mais favorável ao t= rabalhador.

Com efeito, o estudo do direito à privacidade do trabalhador no local de trabalho e seus possíveis casos de violação deve se pa= utar nos preceitos acima aludidos, sendo crível ao intérprete direcionar seu pensamento de forma a garantir o máximo de dignidade, valorização do trabalhador e sua proteção. Ader= indo a essas premissas estará promovendo uma interpretação legítima, de acordo com a Constituição.

3. Privacidade e Trabalho =

O primeiro documento internacional que elegeu a privacidade como direito fundamental foi a Declaração Americana dos Direitos e Deveres= do Homem, aprovada em 02 de maio de 1948. Logo em seguida, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, instituída = pela ONU em 10 de dezembro de 1948, foi reconhecido o direito à vida priv= ada.

O Brasil só incorporou expressamente o direito à privacidade e intimidade ao texto constitucional com a Constituição de 1988, embora já possuísse dispositivos que tratavam indiretamente da matéria, tais como a vedação de violação= de correspondência.

Portanto, antes da constituição, a privacidade encontrava-se protegida = por normas esparsas, tais como os arts. 554, 573 e 577 do antigo Código Civil que tratavam do direito de vizinhança, alguns tipos penais referentes as violações de domicílio, correspondências, dados e segredos (arts. 150, 151 e 153) e, por fim,= o art. 49, § 1º, da Lei de Imprensa que faz incorrer em ilíc= ito civil aquele que divulga informação pertinente à vida privada do indivíduo, embora verdadeira, desde que não motiva= da no interesse público.

O novo código civil estabelece a proteção da vida privad= a no seu art. 21, in verbis: “A vida privada da pessoa natural é inviolável,= e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”.

Cumpre, ainda, observar que a constituição diferencia o direito &agra= ve; privacidade do direito à intimidade. Para a maioria dos doutrinadore= s, a intimidade inclui-se no conceito geral de vida privada. Assim, a privacidade envolveria tanto os fatos da vida íntima como outras situações em que não haja interesse social no seu conhecimento.

Desta forma, o direito à privacidade seria um modo de vida, consubstanciado num conjunto de informações pessoais que estão excluídas do conhecimento alheio, enquanto que a intimidade integraria a esfera í= ntima do indivíduo, sendo o repositório dos segredos e particularidades, cuja mínima publicidade poderá constranger.=

Reunidos em Congresso no ano de 1967 os juristas nórdicos definiram privacida= de como sendo “o direito de uma = pessoa a ser deixada em paz para viver a própria vida com o mínimo de ingerências exteriores” [8].

Contudo, no mais das vezes, utilizam-se os termos privacidade e intimidade como sinônimos.

No tocante ao trabalhador, vê-se que s= ua privacidade não se restringe a proteção fora da empres= a, compreende também o ambiente de trabalho. A privacidade do trabalhad= or deve ser preservada de maneira integral, pois o desenvolvimento da personalidade humana, o exercício da liberdade de pensamento e expressão, do direito à crítica com relaç&atild= e;o as atividades da empresa dependem, necessariamente, de uma ampla proteção da privacidade.

Todavia, antes de se referir aos casos de violação da privacidade no meio informático, é = de bom alvitre tecer algumas considerações sobre o direito &agra= ve; privacidade.

Nem sempre é fácil definir a privacidade em situações concretas. Há uma certa dosag= em de subjetividade no conceito, pois algumas pessoas não se sentem invadidas na sua intimidade ao serem observadas e até gostam disso. O fenômeno da perda da privacidade, seja por meio da criaç&atild= e;o de instrumentos tecnológicos capazes de espionar com detalhes o comportamento dos indivíduos, seja pela superexposição voluntária das pessoas em busca de notoriedade e de identidade socia= l, é uma característica típica da sociedade contemporânea.

Os aspectos da vida privada variam conforme a categoria social do indivíduo, havendo aqueles que preservam e ampli= am os fatos privados e outros que se expõem e alegram-se com a publicid= ade de suas vidas.

Todavia, o que se questiona não &eacu= te; a liberdade que as pessoas têm de suprimir parcelas de privacidade, m= as a sua invasão sem autorização, o monitoramento das mensa= gens eletrônicas enviadas e recebidas pelo trabalhador, a fiscalização e demissão por justa causa em razã= o do uso não-autorizado dos equipamentos da empresa para fins pessoais. N= este particular, a privacidade ganha importância e deve ser bem definida de acordo com as circunstâncias do caso concreto, isto é, com bas= e no comportamento do indivíduo e a sua inserção na vida social.

Não obstante, a privacidade, segundo a doutrina alemã, comporta divisões em círculos concêntricos, conquanto preserve sua natureza plástica, flexível. Na medida em que o universo dos fatos tornem-se mais íntimos, tem-se um esfera da privacidade que permite interferências cada vez menores. Essas esferas podem ser representadas pelo desenho abaixo:

3D"Elipse:

3D"Interesse

Na esfera maior, considerada a da vida priva= da, estão os fatos que o indivíduo não quer que se tornem públicos. Seriam aqueles acontecimentos que não estariam ao alcance da coletividade em geral, englobando todas as notícias e expressões que a pessoa deseja excluir do conhecimento de terceiros,= a exemplo da imagem física e de comportamentos que só devem ser conhecidos por aqueles que interagem regularmente com a pessoa.<= /span>

No segundo círculo (esfera confidenci= al ou íntima) encontram-se os fatos do conhecimento das pessoas que goz= am da confiança do indivíduo. São as circunstâncias= da sua vida que somente são compartilhadas com familiares, amigos e colaboradores.

No centro está a esfera do secreto, objeto especial de proteção, em que se guardam os segredos revelados a poucas pessoas ou a ninguém, compreendendo assuntos extremamente reservados, como a vida sexual, por exemplo.=

Assim, o direito à vida privada e intimidade dizem respeito a existência interior do sujeito, como, p. = ex., hábitos, dados pessoais, lembranças de família, vida amorosa, domicílio, local de trabalho, saúde física, pensam= entos, opiniões, confidências e atividades profissionais consideradas sigilosas e restritas a um número limitado de indivíduos.

A distinção possui um importan= te caráter prático, uma vez que quanto menor a esfera maior o nível de proteção. Logo, o simples conhecimento de um = fato que envolve as situações de segredo já é sufici= ente para caracterizar a violação da privacidade, enquanto que par= a se considerar violada a esfera da intimidade deve haver tanto o conhecimento c= omo a divulgação da notícia para terceiros.

Por outro lado, como todo direito, a privaci= dade não é absoluta, vindo a sofrer restrições em fa= ce do direito à liberdade de expressão e informação. H&a= acute; situações em que a intromissão na vida privada do indivíduo justifica-se quando motivada pelo interesse público= .

Mas, há uma consideração importante a fazer: o direito fundamental à privacidade é um = dos componentes da dignidade humana, sendo a intromissão na vida privada= uma excepcionalidade que deve vir precedida de um fundamento de interesse público, a exemplo da liberdade da informação. N&atild= e;o é possível a violação da intimidade para fins de atender= a interesse privado ou meramente econômico. A privacidade é também um dos elementos da autodeterminação inerente a qualquer ser humano. Por isso, que as informações pessoais só deverão ser divulgadas com autorização ou por motivação pública, amparada em preceitos jurídi= cos relevantes.

No caso da tutela da privacidade do trabalha= dor observa-se a existência de várias situações de violação, a começar, na fase de seleção = para ingresso na empresa, pela exigência de informações não necessárias à contratação. Indagações, na fase pré-contratual, sobre opiniõ= ;es políticas, religiosas, atividade sindical pretérita, origens raciais e preferências sexuais, são alguns exemplos de interferência ilícita na esfera da vida privada do empregado.<= o:p>

Com o advento da Lei 9.799/99 que inseriu modificações na CLT, diversas condutas consideradas pelos Tribunais pátrios como lesivas a integridade e intimidade do trabalhador e trabalhadora foram veda= das, a exemplo da proibição da revista íntima e exigê= ncia de teste de gravidez.

Também são consideradas como transgressões à privacidade do trabalhador o controle sobre as conversas no ambiente de trabalho através de instalaçã= o de gravadores e imposição quanto a exames periódicos para= verificar se o empregado é portador de AIDS.

No desempenho das atividades que envolvem o = uso de equipamentos de informática, sobretudo a Internet, o empregado está sujeito a uma série de ações do empregador= que objetivam acompanhar, por meio de programas espiões, os passos dos usuários dos seus sistemas.

Podemos dividir as condutas de monitoramento= da seguinte forma: 1) observação dos sites por onde trafegam os empregados; 2) controle sobre o conteúdo das correspondências eletrônicas recebidas e enviadas pelo trabalhador.<= /p>

De acordo com a pesquisa já mencionad= a, 51,4% das empresas monitoram a navegação na Internet e 30,9% monitoram os e-mails. Nas estatísticas do instituto de pesquisa americano Worldtalk Corp, registrou-se que 31% das mensagens que trafegam n= as empresas possuem conteúdo inadequado (piadas, pornografia, correntes etc).[9]

Evidente que a empresa, ao disponibilizar os recursos de informática para o empregado, tem por objetivo o desenvolvimento de atividades relacionadas ao trabalho. A utilização desses recursos, que são de propriedade do empregador, para fins particulares pode ser proibida, seja porque leva ao desperdício de tempo e queda na produtividade, seja porque pode congestionar o tráfego de informações na rede, diminui= ndo a velocidade de transmissão de dados.

Assim, com fundamento no poder diretivo do empregador (art. 2º, CLT) é possível vedar a utilização da Internet para atividades improdutivas, isto é, que não se relacionem com os objetivos da empresa.

Também se admite a fiscalização efetuada pela empresa com relação a navegação na Internet, uma vez que não há qualq= uer violação ao preceito da privacidade ou do sigilo das comunicações. É que a garantia constitucional do sigil= o da correspondência e das comunicações de dados visa, segun= do escólio de JOSE AFONSO DA SILVA[10], assegurar a livre manifestação do pensamento e a intimidade do indivíduo. Este é o sentido da norma. Logo, o simples acompanhamento dos passos do trabalhador na Internet não afeta a sua privacidade ou reduz a sua liberdade, pois não há interceptação de comunicação pessoal, mas acompanhamento das ações do trabalhador. Isto já &eacu= te; admitido no mundo real através da instalação de c&acir= c;meras de vídeo nos locais de trabalho. Desta forma, poderemos considerar o monitoramento digital como uma extensão do monitoramento por câmeras, sendo tal conduta permitida, se exercida com razoabilidade e dentro dos limites do poder de fiscalização próprio do empregador.<= /p>

Problema maior, que tem gerado muita controvérsia entre o juristas, diz respeito ao controle sobre o conteúdo das correspondências eletrônicas recebidas e enviadas pelo trabalhador. Por isso resolvemos inovar no sentido de proporcionar ao leitor dois pontos de vistas diferenciados de cada autor de= ste presente ensaio.

Deste modo, segue nos itens posteriores a posição doutrinária e divergente de cada autor deste ensaio no que diz respeito ao acesso por parte do empregador ao conte&uacut= e;do do correio eletrônico do empregado.

3.1- Acesso ao conteúdo das mensagens (visão de Antônio Silveira)

Tem-se notícia de duas decisões divergentes sobre a matéria no âmbito dos Tribunais, in verbis:

"JUS= TA CAUSA. "EMAIL" NÃO CARACTERIZA-SE COMO CORRESPONDÊNC= IA PESSOAL. O fato de ter sido enviado por computador da empresa não lhe retira essa qualidade. mesmo que o objetivo da empresa seja a fiscalização dos serviços, o poder diretivo cede ao direito do obreiro à intimidade (CF, art.5º, inc. VIII). um único "email", enviado para fins particulares, em horário de café= , não tipifica justa causa. recurso provido." (Tribunal Regional do Trabalho da segunda regi&atild= e;o - SP - 6^a Turma - ROPS - 20000347340, ano: 2000, publicado no D.= J. em 08.08.00. Fonte: IOB - 16483)

&nbs= p;

“EM= ENTA: JUSTA CAUSA. E-MAIL. PROVA PRODUZIDA POR MEIO ILÍCITO. NÃO-OCORRÊNCIA. Quando o empregado comete um ato de improbidad= e ou mesmo um delito utilizando-se do e-mail da empresa, esta em regra, responde solidariamente pelo ato praticado por aquele. Sob este prisma, podemos então constatar o quão grave e delicada é esta questão, que demanda a apreciação jurídica dos profissionais do Direito. Enquadrando tal situação à Consolidação das Leis do Trabalho, verifica-se que tal conduta é absolutamente imprópria, podendo configurar justa causa par= a a rescisão contratual, dependendo do caso e da gravidade do ato pratic= ado. Considerando que os equipamentos de informática são disponibilizados pelas empresas aos seus funcionários com a finalida= de única de atender às suas atividades laborativas, o controle do e-mail apresenta-se como a forma mais eficaz, não somente de prote&c= cedil;ão ao sigilo profissional, como de evitar o mau uso do sistema internet que at= enta contra a moral e os bons costumes, podendo causar à empresa prejuízos de larga monta” (Tribunal Regional do Trabalho da 2<= sup>ª Região - Distrito Federal - 3^ª Turma - RO 0504/2002. Fonte: Centro de Excelência em Direito e Tecnologia da Informação).

&nbs= p;

Sobre as decisões acima expo= stas, nosso interesse recai na discussão da violação do dire= ito à privacidade pelos empregados quando têm acesso ao conteúdo das correspondências eletrônicas.

Os defens= ores da tese da permissão legal para o monitoramento se atém a quatro argumentos: 1 - que toda a estrutura de utilização do e-mail pertence à empresa, sendo os dados de sua propriedade; 2 - que o Pod= er de Direção do empregador, consubstanciado no direito de organização, controle e disciplina, admite a interceptação das mensagens; 3 - sendo a companhia responsáv= el pelos atos de seus funcionários (art. 932, III, do Código Civ= il) é legítima a fiscalização e leitura das mensage= ns que circulam na rede de computadores do empregador; 4 - o e-mail não guarda qualquer privacidade porque pode ser lido por qualquer administrador= do provedor por onde transitou a mensagem.

A invocação do direito de propriedade e a descaracterização da mensagem como não privada, pois gerada nos computadores da empresa parece não resistir a comparações simples. Ora, ninguém questiona que os banheiros instalados no estabelecimento empresarial são de proprieda= de da empresa e nem por isso admite-se que o patrão instale câmer= as para vigiar a atividade do empregado neste local. Os telefones e as respect= ivas linhas também são da empresa e seu uso deve ser direcionado a= os propósitos do negócios e também não há u= m só jurista que conteste a ilicitude da utilização de escutas telefônicas, sem autorização judicial, nas empresas para tomar conhecimento das conversas do empregados. O = fato é que o direito de propriedade, deve ceder a garantia da privacidade= das comunicações que, embora não absoluta, só pode = ser relativizada por meio de ordem judicial.

O poder de direção também não pode justificar o desrespeito à privacidade do trabalhador. Esta constitui-se como um direito personalíssimo, inato, intransmissível, imprescritível, inalienável e oponível erga omnes. A intromissão na esfera íntima do indivíduo para o exercício do poder de direção apresenta-se como abuso do direito de fiscalizar. O trabalhador não pode se submetido a ações que impeçam o livre desenvolvimento de seu pensamento e da sua personalidade. Não é porque se está dentro do ambiente de trabalho que o empregado terá seus direitos fundamentais aviltados, esquecidos ou reduzidos ao nada. Ao reverso, como é um espaço onde se desenvolve uma relação de subordinação e dependência, a garantia legal precisa ser melhor preservada.

O monitor= amento do e-mail do empregado impede o exercício do direito à liberd= ade de expressão, do direito à crítica e até de reflexão sobre as condições de trabalho. De sorte que,= a interceptação das mensagens impede que o trabalhador possa di= scutir, com os demais as formas de desempenho das funções, os desgost= os com os superiores, a desconfiança de uma prática ilíci= ta e a reivindicação por melhores condições de traba= lho. Permitir o acesso ao conteúdo das mensagens é exigir um comportamento dócil e conformista do empregado diante do órgão empresarial, que nos tempos atuais tem por obrigação atuar de maneira ética e de acordo com uma finalidade social que não se resuma a consecução do lu= cro, puro e simples. O monitoramento irrestrito do conteúdo das mensagens eletrônicas conduz a um controle abusivo sobre a personalidade do trabalhador.

Conquanto= a empresa responda pelo atos dos seus funcionários perante terceiros, = isso não conduz necessariamente a permissão para invadir a privaci= dade dos empregados. Existem instrumentos tecnológicos menos invasivos que podem evitar danos aos agentes externos, sem necessidade de desrespeito à garantia fundamental. Portanto, a empresa pode se valer de program= as que impedem o envio de mensagem para endereços não cadastrado= s, rastrear, de maneira impessoal palavras ofensivas nas mensagens, desde que previamente comunicado, além de impedir o encaminhamento de imagens não relacionadas com o trabalho, proibindo, por meio de códig= o de conduta, o envio de imagens ou arquivos anexados ao e-mail.

Cumpre sa= lientar que a proibição de leitura do conteúdo do e-mail aqui defendida não exclui a possibilidade da empresa, com base no seu pod= er de direção, fixar regras e vedações para utilização da correspondência eletrônica.

Quanto ao argumento de que o administrador do sistema pode facilmente ver o conteúdo do e-mail, não existindo, pois, comunicação privada; há de= se trazer novamente à baila a comparação com a liga&ccedi= l;ão telefônica. Tanto a comunicação por celular quanto aque= la oriunda do telefone convencional são facilmente interceptadas e podem ser ouvidas por qualquer pessoa que possua um pouco de conhecimento técnico, inclusive a p= essoa que administra as ligações na operadora. Isso nunca foi motivo para se considerar impertinente a proteção dada pela Constituição Federal. O que caracteriza a privacidade da comunicação é a sua emissão a destinatár= io ou destinatários certos, com a intenção de não-= divulgação para terceiros, e isso acontece com o e-mail.

&nbs= p;

3.2- Acesso ao conteúdo das mensagens (visão de Mário Paiva)

Verificamos que as questões que envolvem o correio eletrônico são deveras delicadas por envolverem uma série de direitos e garantias constitucionais além de gerarem discussões em uma área que já traz consigo uma certa conflituosidade natural como é a do Direito do Trabalho.<= /span>

Os bens em jogo podem sofrer uma vulneração que permite denotar que nenhum direito é absoluto seja ele o de liberdade de organização da empresa, a titularidade na propriedade do correio eletrônico, a inviolabilidade = sem restrições do sigilo de dados. Assim o empregador não possui o poder de acessar de maneira irrestrita o correio eletrônico = do trabalhador nem o empregado tem o direito de acesso e utilizaç&atild= e;o de sua conta de e-mail para qua= isquer fins alheios a prestação de serviço.=

A palavra-chave para essas dúvidas concernentes ao modo de aplicação do direito chama-se equilíbrio, ou seja a proporcionalidade de cada direito em virtude da falta de legislação existente somos chamados a aplicar normas gerais que não vislumbram de forma clara a limitação existente por exemplo no direito a intimidade. Daí a necessidade da interpretação responsável e coerente resguardando o po= der diretivo do empregador para comandar a empresa sem que implique em les&atil= de;o ao direito do empregado de acessar os serviços eletrônicos.

Muitas das vezes constatamos uma certa erronia na conceituação do direito a intimidade pois, por exemplo, a funcionalidade do e-mail fornecido pelo empregador p= ermite uma certa abstração de confidencialidade já que se olharmos por esta ótica poderemos perceber que não se trata da privacidade do empregado e sim de mero ofício encaminhado ou propost= a de venda. Daí podemos assegurar que não se trata de uma correspondência intima e sim de um mero expediente utilizável e aberto a todos os que trabalhem na empresa.

Este pode= ser absolutamente profissional, e portanto não seria invocável o direito a intimidade, ou pode conter aspectos próprios daquilo que define intimidade: o âmbito privado das pessoas, inacessível a= os demais. E neste último caso, naturalmente, o trabalhador tem que sab= er que este instrumento não tem o condão de proteger sua intimid= ade, mas sim de veicular produtos ou serviços da empresa.

Devemos partir da premissa de que o e-mail<= /i> dos trabalhadores na empresa é um instrumento de trabalho e, em determinadas circunstâncias e com determinadas políticas, &eac= ute; possível que o empresário possa conhecer o conteúdo de= sses e-mail’s em situações de abuso a respeito das quais haja indícios objetivos de que estão sendo perpetrados.=

Esses indícios devem ser baseados em critérios objetivos como por exemplo a freqüência no número de comunicaçõ= ;es de caráter pessoal, ou o título próprio das mensagens = no caso do correio eletrônico. Nesses casos, se o empresário tive= r um indício objetivo de que está sendo produzida uma situação de abuso deverá ser permitido o controle, estabelecendo o mínimo de garantias exigíveis, por parte do trabalhador, a respeito de seus direitos.

Em primeiro lugar deverá existir uma comunicação prévia do afetado para essa vasculha; em segundo lugar, haverá= ; de contar com a presença de um representante sindical, que tutele os direitos do trabalhador controlando as garantias de transparência; e = por último, um procedimento que busque o nexo causal e a proporcionalida= de entre a prática abusiva e a sanção aplicável ao fato.

Atualmente não existe um regime de sanções para faltas relacionad= as com o uso das novas tecnologias, muito menos uma gradação da sanção, com qual se produz uma situação de arbitrariedade que provoca falta de defesa do trabalhador pela ausênc= ia do princípio da proporcionalidade.

O que n&a= tilde;o podemos aceitar é que este poder de controle do empresário autorize uma intromissão indiscriminada em qualquer caso ao conteúdo das comunicações de seus trabalhadores via e-mail. Há que ser estabelecido neste campo as regras do jogo, e a via para fazê-lo que = pode ser por meio da lei, convenção ou acordo coletivo.=

Defendemo= s que o empresário pode acessar o e-mail de seus empregados porém não de uma forma indiscriminada e sistemática já que o trabalhador tem direitos que podem ser invocados legitimamente como o direi= to a inviolabilidade das comunicações e direito ao exercíci= o de trabalho em condições dignas. E portanto, o trabalhador tem direito a não sofrer intromissão em sua atividade.

Em todo o caso devem ser respeitados os princípios básicos a que regem qualquer contrato de emprego c= omo por exemplo o da boa-fé, dentre outros pautados na exata consecução das relações de trabalho. Assim no q= ue diz respeito aos limites para o uso profissional do correio eletrônic= o, seja no contrato de trabalho de forma individual ou nas convenções coletivas de trabalho, as partes tem que acordar as condições que regulem a utilização profissional= do e-mail obedecendo as diretrizes le= gais e contratuais do direito do trabalho.

Não defendemos que os empregados fiquem isolados do mundo quando estiverem em serviço sem qualquer possibilidade de comunicação com a família e amigos. Esta deve ser comedida e de preferência rest= rita a outros meios menos dispendiosos até que em último caso se chegue ao e-mail. Assim deve o empregador salientar que o e-mail não é um meio idôneo para comunicação pessoal, e pôr outros meios, se possível a disposição do trabalhador para que este possa comunicar-se pe= ssoalmente fora da vigilância e controle da empresa de forma razoável e d= esde que não traga prejuízos consideráveis a empresa.<= /o:p>

Repetiremos, por fim, que as inovaç&otild= e;es trazidas ao universo jurídico trabalhista já são uma realidade e que somente agora começam a despontar em litígios= nos Tribunais. Por isso, desde já urge que tenhamos consciência de= que a realidade nos força a regulamentar estas situações através de convenções coletivas que estabeleçam= a partir de agora condições para o uso racional do e-mail por parte do trabalhador e condições de acesso a seu conteúdo por parte do empresário. Esses são os grandes traços. Nossa propost= a a respeito seria a de regular o tema do uso pessoal do e-mail não só nos convenções coleti= vas mas também na CLT, como norma trabalhista básica.<= /span>

4. Compromisso com a proteção do trabalhador (conclusões de Antônio Silveira)=

A utilização da Internet pelo empregado pode ser regulamentada = pelo empregador, desde que este não viole os predicados da dignidade huma= na, consubstanciados na proteção aos direitos fundamentais, morme= nte a privacidade das comunicações.

O funcionário deve se conscientizar que os equipamentos de informática são propriedade do empregador, sendo o seu uso restrito aos assuntos da empresa.

Todavia, a subordinação do empregado e o poder de comando do empregador não podem servir de amparo para ações que desrespeitem= o direito à privacidade e o sigilo das comunicações.

Neste sen= tido, é inadmissível a interceptação de mensagens eletrônicas dos empregados no âmbito da empresa, com intuito de verificar o seu conteúdo, me= smo quando há o propósito de se evitar atos ilícitos. Faz-= se necessário ordem judicial para que o e-mail possa ser lido, sob pena= de violação da regra constitucional insculpida no art. 5º, inciso XII, da Carta Política.

Por fim, não se pode olvidar que a dignidade humana constitui uma das finalid= ades do próprio Direito do Trabalho. Assim, o jurista deve manter o compromisso com a defesa dos direitos humanos, direcionando a exegese do te= xto legal e das situações passíveis de enquadramento jurídico no sentido de dar máxima proteção aos direitos fundamentais, rechaçando condutas que ameacem esses direito= s, através de uma interpretação restritiva.

&nbs= p;

5- Processo de Adaptação (conclusões de Mário Paiva)

Em mat&ea= cute;ria de relações trabalhistas temos passado por grandes mudanças. Essas transformações estão dentro de = um âmbito mais amplo: o direito na internet. Estamos assistindo ao nascimento do Direito das novas tecnologias. Uma espécie de ciência autônoma do direito que atinge e influi em todos os ram= os do Direito.

Estamos e= m um impasse objetivo, uma vez que os protagonistas das relações trabalhistas, tanto os sindicatos como empresários, estão acostumados a um sistema de organização de trabalho próprio do fordismo, da grande empresa, do trabalho em cadeia, o que não corresponde mais ao modelo hoje visto em uma empresa moderna e competitiva.

A revolução tecnológica tem sido tão avassaladora= que tem transformado completamente o cenário da organizaçã= o do trabalho. Agora a indústria flexibiliza os turnos de trabalho, descentraliza a empresa operando através de sujeitos infinitamente m= ais pequenos e dispersos no território.

Estamos vivenciando um dilema pois nosso especialistas e legisladores estão arraigados a velhos institutos tradicionais e os sindicatos amarrados a pei= as retrógradas e limitados em seu poderio são inibidos a praticar mudança e inserir cláusulas em convenções, estatuindo o modus operandi das maquinas eletrônicas. Seria portanto, impraticável, nesse mome= nto, a reprodução da atividade sindical feita nas grandes empresas, onde todos trabalhavam nos moldes de grandes cadeias, em concentrações massivas de trabalhadores.

Possu&iac= ute;mos um ordenamento jurídico inapto a conjuntura tecnológica e econômica. Tal situação traz uma série de malefícios para o contrato de emprego e as relações de trabalho como um todo, pois sem esta adaptação a realidade tecnológica e a organização do trabalho estamos contribuindo para o retrocesso da economia à medida em que criamos desestímulos legais para a implantação da tecnologia p= or gerar conflitos de difícil solução.<= /p>
Para n&at= ilde;o sermos ameaçados com a extinção ou lesão de direitos fundamentais, por exemplo, devemos nos posicionar claramente com os fatos advindos do caso concreto estabelecendo diretrizes gerais que n&atild= e;o beneficiem apenas umas das partes. Por isso, somos favoráveis a interpretações e decisões baseadas no equilíbri= o de direitos que permitam resguardar o direito do empregador de dirigir a empre= sa tendo acesso de forma razoável ao e-mail’s dispostos e a liberdade de comunicação do empregado através do uso social do e-m= ail.

Cabe por = fim a nós alertar a todos que passamos por uma revolução cibernética que atinge em cheio as relações de trabalh= o e que portanto devem ser estudadas e solucionados os conflitos provenientes dessas transformações, munindo os atores sociais de arcabouços jurídicos e legais aptos para lidar com esses tipo= s de relações, com vistas a criar um equilíbrio social entr= e os empregadores e empregados no trato das questões envolvendo as relações entre o direito do trabalho e a informática.<= o:p>

6. Referências bibliográficas.<= o:p>

BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Renovar, 2002.

BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 5ª ed., São Paulo: Forense Universitária, 2001.

COSTA JÚNIOR, Paulo José= ;. O direito de estar só – t= utela penal da intimidade. 2^ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

DINIZ, Carlos Francisco Sica. Enciclopédia Saraiva de Direito= , n 61, São Paulo: Saraiva, 1977, pp. 170 a 176.=

FARIAS, Edilsom Pereira. Colisão de Direitos –= a Honra, a Intimidade, a Vida Privada = e a Imagem versus a Liberdade de Expressão e Informação. 2^ª ed., Porto Alegre: Fabris Editor, 2000.

FINATI, Claudio Roberto. As relação de trabalho n= a era da informática. S&iacut= e;ntese Trabalhista, São Paulo, n. 136, p. 17-23, out 2000.

GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. = 5^ª ed., São Paulo: Malheiros, 2000.

JENNINGS, Charles. Privacidade.com. São Paulo: Futura, 2000.

LEDUR, José Fel= ipe. A Realização do Direito = do Trabalho. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 1998.

LIMBERBGER, Têmi= s. A Informática e a Proteção à Intimidade. Revista Direito do Constitucional e Internacional, n. 33, São Paulo: RT, p. 111-124.

PAIVA, Mário Antônio Lobato de. E-mail e invasão de privacidade. Acórdão do Tribunal Region= al do Trabalho da 2ª Região. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3D3137>. Acesso em: 04 = mar. 2003.

______________________= ___. Comentários à jurisprudência: justa causa. E-mail. Prova produzida por meio ilícito. Não ocorrência. 3ª Turma do Tribunal Regi= onal do Trabalho do Distrito Federal. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3D3337>. Acesso em: 06 = mar. 2003.

______________________= ___. O monitoramento do correio eletrô= ;nico no ambiente de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3D3486>. Acesso em: 06 = mar. 2003.

MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio B. Direito do Trabalho. 17^ª ed., Rio de Janeiro: Editora da Fundação Getúlio Vargas, 1993.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional. 1= 0^ª ed. São Paulo: Malheiros, 1995.

VICENTE, Nilza Maria; JACYNTHO AVILA, Patrícia Helena. Direito &ag= rave; intimidade nas relações de trabalho. Síntese Trabalhista, São Paulo, n. 143, p. 15-18, maio 2001.

WIENER, Norbert. Cibernética e sociedade. Tr= ad.: José Paulo Paes. São Paulo: Editora Cultrix, 1954.=